III – Estado e Direito
1. Personalidade jurídica do Estado
“À multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou melhor (para falar em termos mais reverentes), daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa” (Thomas Hobbes).
• Pessoa (persona), para o Direito, é o sujeito de direitos e obrigações. A personalidade jurídica é a capacidade em abstrato de ser sujeito de direitos e obrigações. Todos os seres humanos são pessoas? Coisas e animais são pessoas? O Estado é uma pessoa?
• Pessoa Jurídica: é um ente coletivo, reconhecido pelo direito, dotado de personalidade e vontade, que não se confunde com seus membros (ex.: empresas, clubes, associações). O Estado passou a ser considerado como uma pessoa jurídica a partir do contratualismo.
• Teorias sobre a natureza da pessoa jurídica:
• a) ficcionismo (Savigny): pessoas são apenas os indivíduos dotados de consciência e vontade; a pessoa jurídica é uma ficção, criada por motivos de ordem prática;
• b) realismo (organicismo ético) (Gierke, Laband): quando as pessoas se reúnem para realizar uma finalidade, surge um novo ente real, com vida própria;
• c) institucionalismo (Hauriou): existem unidades físicas e unidades de fim (partes que se unem para um objetivo comum). Não só objetos palpáveis são reais, mas também os imateriais, como as emoções e as idéias. A instituição é uma união de pessoas em torno de uma idéia.
• O Estado como pessoa jurídica: Para Jellinek, sujeito, em sentido jurídico, não é uma essência, algo palpável, mas uma capacidade, criada mediante a vontade da ordem jurídica. Assim, a personalidade jurídica do Estado é algo real, e não fictício.
• Oposição à idéia de Estado como pessoa jurídica: Para Seydel, o Estado é apenas terra e gente dominadas por uma vontade superior. Para Duguit, o Estado é uma relação de fato e, portanto, não poderia se transformar em pessoa.
• Importância do reconhecimento da personalidade jurídica do Estado resulta: capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações; sua vontade não se confunde com a dos governantes (órgãos); limitação do poder; conciliação do jurídico com o político (vontade + regulação).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo III, itens 60 a 63.
Leituras complementares: Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, Cap. XVIII. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 6.
sábado, 23 de maio de 2009
Resumo 10 – Conceito de Estado
II – Do Estado (continuação)
4. Conceito de Estado
"Tudo o que pode ser em geral pensado pode ser pensado claramente. Tudo o que se pode enunciar pode-se enunciar claramente" (WITTGENSTEIN)
• Afinal de contas, o que é o Estado? Definir (ou conceituar) é dizer, por meio de outras palavras, o que é uma coisa ou o que uma palavra significa. Definir é limitar a extensão de um termo, para torná-lo distinto de outros termos.
• A multiplicidade de conceitos de Estado. O prêmio instituído por BASTIAT (50 mil francos para uma definição perfeita de Estado). As 145 definições encontradas por EASTON, que acabou desistindo de conceituar Estado e passou a tratar de “sistema político”. Diversos pontos de vista. Influência da ideologia.
• O que o Estado não é. Estado NÃO é a “nação politicamente organizada”. Estado não é nação; nação não é sequer elemento essencial do Estado. Nação é comunidade; Estado é sociedade. O Estado se organiza juridicamente para fins políticos. Política é finalidade, o Direito é a forma.
• Regras da definição (NASCIMENTO):
a) a definição deve ser conversível ao definido (“ser humano é o animal racional” – “animal racional é o ser humano”);
b) deve ser mais clara do que o definido;
c) não deve conter o definido (“impedimento é o ato de impedir”);
d) deve ser positiva (“branco é o que não é preto”);
e) deve ser breve (mas entre a brevidade e a clareza, prefere-se a clareza).
• Os diversos pontos de vista (BONAVIDES):
a) filosófico: Estado é a síntese da contradição dialética entre a família e a sociedade (HEGEL);
b) jurídico: “ordem coativa normativa da conduta humana” (KELSEN);
c) sociológico e político: “comunidade humana que, dentro de um determinado território, reivindica para si, de maneira bem sucedida, o monopólio da violência física legítima” (WEBER)
• Definições sintéticas:
“Corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando” (JELLINEK).
“Pessoa jurídica soberana constituída de um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social” (GROPPALLI).
“Ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (DALLARI).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 57 a 59.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Cap. 3, item 6. Edmundo Dantès Nascimento, Lógica aplicada à advocacia, Cap. V.
4. Conceito de Estado
"Tudo o que pode ser em geral pensado pode ser pensado claramente. Tudo o que se pode enunciar pode-se enunciar claramente" (WITTGENSTEIN)
• Afinal de contas, o que é o Estado? Definir (ou conceituar) é dizer, por meio de outras palavras, o que é uma coisa ou o que uma palavra significa. Definir é limitar a extensão de um termo, para torná-lo distinto de outros termos.
• A multiplicidade de conceitos de Estado. O prêmio instituído por BASTIAT (50 mil francos para uma definição perfeita de Estado). As 145 definições encontradas por EASTON, que acabou desistindo de conceituar Estado e passou a tratar de “sistema político”. Diversos pontos de vista. Influência da ideologia.
• O que o Estado não é. Estado NÃO é a “nação politicamente organizada”. Estado não é nação; nação não é sequer elemento essencial do Estado. Nação é comunidade; Estado é sociedade. O Estado se organiza juridicamente para fins políticos. Política é finalidade, o Direito é a forma.
• Regras da definição (NASCIMENTO):
a) a definição deve ser conversível ao definido (“ser humano é o animal racional” – “animal racional é o ser humano”);
b) deve ser mais clara do que o definido;
c) não deve conter o definido (“impedimento é o ato de impedir”);
d) deve ser positiva (“branco é o que não é preto”);
e) deve ser breve (mas entre a brevidade e a clareza, prefere-se a clareza).
• Os diversos pontos de vista (BONAVIDES):
a) filosófico: Estado é a síntese da contradição dialética entre a família e a sociedade (HEGEL);
b) jurídico: “ordem coativa normativa da conduta humana” (KELSEN);
c) sociológico e político: “comunidade humana que, dentro de um determinado território, reivindica para si, de maneira bem sucedida, o monopólio da violência física legítima” (WEBER)
• Definições sintéticas:
“Corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando” (JELLINEK).
“Pessoa jurídica soberana constituída de um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social” (GROPPALLI).
“Ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (DALLARI).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 57 a 59.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Cap. 3, item 6. Edmundo Dantès Nascimento, Lógica aplicada à advocacia, Cap. V.
terça-feira, 19 de maio de 2009
Samuel Johnson responde a Lula
"Num momento de crise internacional, levantar uma CPI contra a Petrobras é ser pouco patriota, pouco responsável pelo país"
(Lula, que já disse que é hipocrisia criticar os deputados que usam passagens aéreas pagas pelos nossos impostos para viagens com a família e namoradas);
E Samuel Johnson(1709-1784)responde:
“O patriotismo é o último refúgio de um canalha”
(Lula, que já disse que é hipocrisia criticar os deputados que usam passagens aéreas pagas pelos nossos impostos para viagens com a família e namoradas);
E Samuel Johnson(1709-1784)responde:
“O patriotismo é o último refúgio de um canalha”
sexta-feira, 8 de maio de 2009
Resumo 9 – Elementos do Estado - Finalidadade
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado (continuação)
3.4. Finalidade
“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas: que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis e que entre estes direitos estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados”(Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 1776)
Introdução. Para que serve o Estado? Finalismo x Determinismo nas sociedades humanas. Finalidade (télos) diz respeito aos objetivos que o Estado pretende alcançar e aos meios por ele empregados para isso. Relaciona-se com as funções do Estado. Nem todos os autores colocam a finalidade como elemento do Estado. Kelsen, p.ex., a vê como uma questão política e, portanto, extrajurídica. Já para Villeneuve, a legitimidade da atuação do Estado depende da adequação dos meios à finalidade.
Importância da finalidade. A falta de consciência sobre a finalidade do Estado leva à superexaltação de aspectos particulares, como a economia (regimes socialistas) e a ordem pública (ditaduras militares), em detrimento dos fins gerais (Dallari).
Classificações
1) De caráter geral
a) fins objetivos: São fins próprios do Estado. Alguns autores defendem a existência de fins objetivos universais (todos os Estados têm a mesma finalidade, p. ex., para Aristóteles, a autarquia). Outros autores dizem existir fins objetivos particulares (peculiares de cada Estado, p. ex., a “missão histórica” dos EUA de levar a democracia liberal a outros Estados)
b)fins subjetivos: Há autores que defendem que a finalidade do Estado é a síntese das aspirações dos indivíduos (sujeitos) que compõem o Estado (influência da vontade humana no funcionamento das instituições)
2) Conforme o relacionamento do Estado com os indivíduos e a sociedade:
a) Fins expansivos: Pregam a expansão das atividades do Estado. Tais fins podem ser utilitários (alega-se buscar o maior bem para o maior número de pessoas, p. ex., os totalitarismos socialista e fascista) ou éticos (o Estado define o comportamento moral das pessoas, p. ex., as teocracias islâmicas). Levam a uma expansão excessiva do poder do Estado, em detrimento da liberdade das pessoas.
b) Fins limitados: Pretendem limitar a atuação do Estado ao mínimo necessário. Nesse sentido, há três linhas de pensamento muito parecidas: o Estado-polícia (État-gendarme, preocupação exclusiva com a segurança – não confundir com Estado policial), o Liberalismo político e econômico (“Laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même”) e o Estado de Direito (aplicação do direito positivo, formalista, kelseniano, sem preocupação com valores e justiça).
c) Fins relativos: Corrente baseada no solidarismo (Jellinek, Groppali, Dallari), prega que o Estado, além das atividades tradicionais (segurança, justiça etc.), deve agir para manter, ordenar e auxiliar as manifestações de solidariedade social, como, por exemplo, condições dignas de trabalho, previdência social, saúde, educação, cultura, meio ambiente etc., a fim de propiciar a todos os cidadãos, das gerações atuais e futuras, uma vida digna e oportunidades iguais de progresso e desenvolvimento pessoal.
Princípios do Solidarismo: a) dignidade essencial da pessoa humana; b) primazia do bem comum sobre interesses privados; c) função social da propriedade; d) primazia do trabalho sobre o capital; e) subsidiariedade das instâncias superiores de poder em relação às inferiores (cf. Amin).
3) Quanto à natureza:
a) fins exclusivos (essenciais, próprios do Estado, como, p. ex., defesa, segurança pública, justiça, moeda etc.)
b) fins concorrentes (complementares à iniciativa privada, como, p. ex., indústria, transportes, assistência social etc.)
Obs.: a definição do que são fins exclusivos e concorrentes depende em alguns casos da orientação ideológica. Por exemplo, para a direita liberal, saúde, educação, previdência social, comunicações etc., são fins concorrentes, enquanto que para a esquerda são exclusivos. A doutrina solidarista (fins relativos) evita os exageros das duas posições.
Síntese (Dallari): Há um fim geral, que é o bem comum (conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana). O bem comum é definido em relação a determinado povo, situado num determinado território, ou seja, conforme as peculiaridades de cada povo e de cada Estado. Normalmente, a finalidade do Estado consta da Constituição de cada Estado (no Brasil, no Preâmbulo e no art.3º da Constituição de 1988).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 48 a 52.
Leituras complementares: Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 8º.. Alessandro Groppali, Doutrina do Estado, Segunda Parte, Cap. I, item 8. Esperidião Amin, “Solidarismo: antítese do horror econômico brasileiro”, Revista ADUSP, Dez./1997 (http://www.adusp.org.br/revista/12/r12a06.pdf).
3. Elementos do Estado (continuação)
3.4. Finalidade
“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas: que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis e que entre estes direitos estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados”(Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 1776)
Introdução. Para que serve o Estado? Finalismo x Determinismo nas sociedades humanas. Finalidade (télos) diz respeito aos objetivos que o Estado pretende alcançar e aos meios por ele empregados para isso. Relaciona-se com as funções do Estado. Nem todos os autores colocam a finalidade como elemento do Estado. Kelsen, p.ex., a vê como uma questão política e, portanto, extrajurídica. Já para Villeneuve, a legitimidade da atuação do Estado depende da adequação dos meios à finalidade.
Importância da finalidade. A falta de consciência sobre a finalidade do Estado leva à superexaltação de aspectos particulares, como a economia (regimes socialistas) e a ordem pública (ditaduras militares), em detrimento dos fins gerais (Dallari).
Classificações
1) De caráter geral
a) fins objetivos: São fins próprios do Estado. Alguns autores defendem a existência de fins objetivos universais (todos os Estados têm a mesma finalidade, p. ex., para Aristóteles, a autarquia). Outros autores dizem existir fins objetivos particulares (peculiares de cada Estado, p. ex., a “missão histórica” dos EUA de levar a democracia liberal a outros Estados)
b)fins subjetivos: Há autores que defendem que a finalidade do Estado é a síntese das aspirações dos indivíduos (sujeitos) que compõem o Estado (influência da vontade humana no funcionamento das instituições)
2) Conforme o relacionamento do Estado com os indivíduos e a sociedade:
a) Fins expansivos: Pregam a expansão das atividades do Estado. Tais fins podem ser utilitários (alega-se buscar o maior bem para o maior número de pessoas, p. ex., os totalitarismos socialista e fascista) ou éticos (o Estado define o comportamento moral das pessoas, p. ex., as teocracias islâmicas). Levam a uma expansão excessiva do poder do Estado, em detrimento da liberdade das pessoas.
b) Fins limitados: Pretendem limitar a atuação do Estado ao mínimo necessário. Nesse sentido, há três linhas de pensamento muito parecidas: o Estado-polícia (État-gendarme, preocupação exclusiva com a segurança – não confundir com Estado policial), o Liberalismo político e econômico (“Laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même”) e o Estado de Direito (aplicação do direito positivo, formalista, kelseniano, sem preocupação com valores e justiça).
c) Fins relativos: Corrente baseada no solidarismo (Jellinek, Groppali, Dallari), prega que o Estado, além das atividades tradicionais (segurança, justiça etc.), deve agir para manter, ordenar e auxiliar as manifestações de solidariedade social, como, por exemplo, condições dignas de trabalho, previdência social, saúde, educação, cultura, meio ambiente etc., a fim de propiciar a todos os cidadãos, das gerações atuais e futuras, uma vida digna e oportunidades iguais de progresso e desenvolvimento pessoal.
Princípios do Solidarismo: a) dignidade essencial da pessoa humana; b) primazia do bem comum sobre interesses privados; c) função social da propriedade; d) primazia do trabalho sobre o capital; e) subsidiariedade das instâncias superiores de poder em relação às inferiores (cf. Amin).
3) Quanto à natureza:
a) fins exclusivos (essenciais, próprios do Estado, como, p. ex., defesa, segurança pública, justiça, moeda etc.)
b) fins concorrentes (complementares à iniciativa privada, como, p. ex., indústria, transportes, assistência social etc.)
Obs.: a definição do que são fins exclusivos e concorrentes depende em alguns casos da orientação ideológica. Por exemplo, para a direita liberal, saúde, educação, previdência social, comunicações etc., são fins concorrentes, enquanto que para a esquerda são exclusivos. A doutrina solidarista (fins relativos) evita os exageros das duas posições.
Síntese (Dallari): Há um fim geral, que é o bem comum (conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana). O bem comum é definido em relação a determinado povo, situado num determinado território, ou seja, conforme as peculiaridades de cada povo e de cada Estado. Normalmente, a finalidade do Estado consta da Constituição de cada Estado (no Brasil, no Preâmbulo e no art.3º da Constituição de 1988).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 48 a 52.
Leituras complementares: Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 8º.. Alessandro Groppali, Doutrina do Estado, Segunda Parte, Cap. I, item 8. Esperidião Amin, “Solidarismo: antítese do horror econômico brasileiro”, Revista ADUSP, Dez./1997 (http://www.adusp.org.br/revista/12/r12a06.pdf).
quinta-feira, 30 de abril de 2009
Jornalista gaúcho fala a verdade aos parlamentares voadores
Vejam no link abaixo. Ele disse tudo o que eu queria dizer a esses safados f.d.p. Pena que a juventude não esteja saindo às ruas para dizer o mesmo.
http://mediacenter.clicrbs.com.br/templates/player.aspx?uf=1&contentID=59705&channel=47
Obs: a RBS é a retransmissora da Globo em SC e no RS. Alguém já viu um repórter da Globo de SP ou RJ falar com essa liberdade num telejornal?
http://mediacenter.clicrbs.com.br/templates/player.aspx?uf=1&contentID=59705&channel=47
Obs: a RBS é a retransmissora da Globo em SC e no RS. Alguém já viu um repórter da Globo de SP ou RJ falar com essa liberdade num telejornal?
Resumo 8 – Elementos do Estado - Soberania
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado (continuação)
3.3. Soberania
O Poder do Estado (Dallari, Cap. II, 53 a 56)
• A teoria de Burdeau: o poder do Estado é a força da idéia representada pelos ideais e objetivos de uma sociedade (bem comum). Os homens inventaram o Estado para não obedeceram aos homens. O Estado é uma forma de poder que enobrece a obediência, pois a relação entre governantes e governados deixa de ser baseada na força.
• Espécies de Poderes: Todas as sociedades são dotadas de poder. O Poder do Estado tem características próprias. Segundo Jellinek, há poderes dominantes (Estados) e poderes não-dominantes (outras sociedades).
• Características do poder dominante: a) originário (não é criado por nenhum outro poder e dá sustentação aos demais poderes); b) irresistível (dotado de coação, do qual ninguém pode se subtrair, mas, em condições normais, regulado e limitado pelo Direito).
A Soberania (Dallari, Cap. II, itens 31 a 38)
• Definição. É uma característica essencial do poder do Estado (Jellinek). Só o poder do Estado é soberano e não há Estado sem poder soberano. É a qualidade que torna o poder do Estado supremo internamente. Externamente, a soberania significa que o Estado é igual e independente em relação aos demais.
• Histórico. O conceito de soberania não era conhecido na Antiguidade nem na Idade Média, pois, segundo Jellinek, faltava a oposição do poder do Estado frente aos demais poderes. A noção de soberania surge com o Estado Moderno, como conseqüência da afirmação do poder exclusivo e supremo do monarca sobre o território e o povo do Estado. O primeiro teórico a tratar do assunto foi Bodin (1576). Com relação ao aspecto externo da soberania, o pioneiro foi Grocio (1609).
• Características. Para Bodin, soberania é o poder absoluto e perpétuo num Estado, pertencente ao monarca (legibus solutus, superiorem non recognoscens). Para Rousseau, a soberania pertence ao povo, expressa a vontade geral e é una, indivisível, inalienável, imprescritível.
• Fundamento. A concepção de soberania evoluiu de uma base exclusivamente política (força, vontade) para uma justificativa jurídica (direito), culminando com uma combinação dos dois fundamentos.
• Concepção política de soberania: Poder é força, dominação, eficácia (Jhering: “a força produz o Direito”). Segundo essa concepção, soberania é o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências (preocupação com a plena eficácia do poder).
• Concepção jurídica de soberania: O poder é originado pelo Direito (O normativismo de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito: a norma hipotética, suposta, como fundamento da ordem jurídica). Soberania é o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas (preocupação com a eficácia do Direito – Estado de Direito).
• Concepção culturalista de soberania: Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, o Estado é ao mesmo tempo um fenômeno social (fato), político (valor) e jurídico (norma). O poder é substancialmente político, mas não há organização social sem direito (ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas). O que há são graus de juridicidade: a presença do Direito vai de um mínimo (a força ordenadamente exercida) até um máximo (força empregada exclusivamente como um meio de realização do Direito), conforme o grau de evolução cultural de uma sociedade.
• Conceito jurídico-político: Soberania é a capacidade de um povo de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universalidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos da convivência humana (Miguel Reale).
• Justificação da soberania: a) doutrina teocrática (o poder vem de Deus, sendo transmitido ao monarca ou ao povo, conforme a ideologia política predominante); b) doutrina democrática (o poder se origina do povo, sendo por ele exercido diretamente ou por meio de representantes).
• Titularidade da soberania: monarca (Bodin, absolutismo), povo (Rousseau, democracia), nação (Sieyés, Revolução Francesa), Estado (Jellinek, doutrina alemã da personalidade jurídica do Estado, sendo esta a mais aceita atualmente, não excluindo necessariamente o povo, que também é elemento do Estado, como fonte do poder).
• Objeto e significação: Internamente, em relação ao povo do Estado e quem se encontre em seu território, soberania é o poder supremo. Externamente, soberania significa igualdade e independência de um Estado em relação aos outros.
• Relativização da Soberania. Segundo Farrajoli, internamente a soberania é relativizada pelo Estado de Direito, pela separação de Poderes, pelos grupos de pressão etc., embora ainda seja o grau máximo de poder. Externamente, é atenuada por: ONU, tratados internacionais, blocos econômicos, uso unilateral da força etc. Teoria da negação da soberania: ela não existe de fato, o que existe é a crença na soberania (Duguit).
• Conclusões: Soberania não é o poder, mas sim qualidade do essencial do poder do Estado. É expressão do poder máximo, mas não do poder absoluto, pois tem regras e limites para o seu exercício.
• Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 31 a 38 e 53 a 56.
• Leituras complementares: Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. IV, itens 92 a 94. Luigi Ferrajoli, A soberania no mundo moderno. Georges Burdeau, O Estado, Cap. I. Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, Segunda Parte, Cap. II, item G. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L. III, Cap. 13, item II.
3. Elementos do Estado (continuação)
3.3. Soberania
O Poder do Estado (Dallari, Cap. II, 53 a 56)
• A teoria de Burdeau: o poder do Estado é a força da idéia representada pelos ideais e objetivos de uma sociedade (bem comum). Os homens inventaram o Estado para não obedeceram aos homens. O Estado é uma forma de poder que enobrece a obediência, pois a relação entre governantes e governados deixa de ser baseada na força.
• Espécies de Poderes: Todas as sociedades são dotadas de poder. O Poder do Estado tem características próprias. Segundo Jellinek, há poderes dominantes (Estados) e poderes não-dominantes (outras sociedades).
• Características do poder dominante: a) originário (não é criado por nenhum outro poder e dá sustentação aos demais poderes); b) irresistível (dotado de coação, do qual ninguém pode se subtrair, mas, em condições normais, regulado e limitado pelo Direito).
A Soberania (Dallari, Cap. II, itens 31 a 38)
• Definição. É uma característica essencial do poder do Estado (Jellinek). Só o poder do Estado é soberano e não há Estado sem poder soberano. É a qualidade que torna o poder do Estado supremo internamente. Externamente, a soberania significa que o Estado é igual e independente em relação aos demais.
• Histórico. O conceito de soberania não era conhecido na Antiguidade nem na Idade Média, pois, segundo Jellinek, faltava a oposição do poder do Estado frente aos demais poderes. A noção de soberania surge com o Estado Moderno, como conseqüência da afirmação do poder exclusivo e supremo do monarca sobre o território e o povo do Estado. O primeiro teórico a tratar do assunto foi Bodin (1576). Com relação ao aspecto externo da soberania, o pioneiro foi Grocio (1609).
• Características. Para Bodin, soberania é o poder absoluto e perpétuo num Estado, pertencente ao monarca (legibus solutus, superiorem non recognoscens). Para Rousseau, a soberania pertence ao povo, expressa a vontade geral e é una, indivisível, inalienável, imprescritível.
• Fundamento. A concepção de soberania evoluiu de uma base exclusivamente política (força, vontade) para uma justificativa jurídica (direito), culminando com uma combinação dos dois fundamentos.
• Concepção política de soberania: Poder é força, dominação, eficácia (Jhering: “a força produz o Direito”). Segundo essa concepção, soberania é o poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências (preocupação com a plena eficácia do poder).
• Concepção jurídica de soberania: O poder é originado pelo Direito (O normativismo de Kelsen e sua Teoria Pura do Direito: a norma hipotética, suposta, como fundamento da ordem jurídica). Soberania é o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas (preocupação com a eficácia do Direito – Estado de Direito).
• Concepção culturalista de soberania: Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, o Estado é ao mesmo tempo um fenômeno social (fato), político (valor) e jurídico (norma). O poder é substancialmente político, mas não há organização social sem direito (ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas). O que há são graus de juridicidade: a presença do Direito vai de um mínimo (a força ordenadamente exercida) até um máximo (força empregada exclusivamente como um meio de realização do Direito), conforme o grau de evolução cultural de uma sociedade.
• Conceito jurídico-político: Soberania é a capacidade de um povo de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universalidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos da convivência humana (Miguel Reale).
• Justificação da soberania: a) doutrina teocrática (o poder vem de Deus, sendo transmitido ao monarca ou ao povo, conforme a ideologia política predominante); b) doutrina democrática (o poder se origina do povo, sendo por ele exercido diretamente ou por meio de representantes).
• Titularidade da soberania: monarca (Bodin, absolutismo), povo (Rousseau, democracia), nação (Sieyés, Revolução Francesa), Estado (Jellinek, doutrina alemã da personalidade jurídica do Estado, sendo esta a mais aceita atualmente, não excluindo necessariamente o povo, que também é elemento do Estado, como fonte do poder).
• Objeto e significação: Internamente, em relação ao povo do Estado e quem se encontre em seu território, soberania é o poder supremo. Externamente, soberania significa igualdade e independência de um Estado em relação aos outros.
• Relativização da Soberania. Segundo Farrajoli, internamente a soberania é relativizada pelo Estado de Direito, pela separação de Poderes, pelos grupos de pressão etc., embora ainda seja o grau máximo de poder. Externamente, é atenuada por: ONU, tratados internacionais, blocos econômicos, uso unilateral da força etc. Teoria da negação da soberania: ela não existe de fato, o que existe é a crença na soberania (Duguit).
• Conclusões: Soberania não é o poder, mas sim qualidade do essencial do poder do Estado. É expressão do poder máximo, mas não do poder absoluto, pois tem regras e limites para o seu exercício.
• Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 31 a 38 e 53 a 56.
• Leituras complementares: Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. IV, itens 92 a 94. Luigi Ferrajoli, A soberania no mundo moderno. Georges Burdeau, O Estado, Cap. I. Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, Segunda Parte, Cap. II, item G. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L. III, Cap. 13, item II.
sábado, 11 de abril de 2009
Resumo 7 – Elementos do Estado - Povo
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado (continuação)
3.2. Povo (Dallari, Cap. II, itens 44 a 47)
“Os nazistas começaram a sua exterminação dos judeus privando-os, primeiro, de toda condição legal (isto é, da condição de cidadãos de segunda classe) e separando-os do mundo para ajuntá-los em guetos e campos de concentração; e, antes de acionarem as câmaras de gás, haviam apalpado cuidadosamente o terreno e verificado, para a sua satisfação, que nenhum país reclamava aquela gente. O importante é que se criou uma condição de completa privação de direitos antes que o direito à vida fosse ameaçado” (Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, p. 329).
Definição: Povo é o elemento humano do Estado, composto pelo conjunto de cidadãos, isto é, o conjunto das pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado. Segundo Kelsen, é o âmbito pessoal de validade da ordem jurídica estatal.
Não se confundem com povo:
a) População – Conceito meramente demográfico: é o conjunto de pessoas que habitam o Estado, independentemente de serem ou não cidadãs.
b) Nação (Dallari, Cap. III, itens 68 a 71) – Conceito político, de cunho sociológico (de nasceris: nascer): “grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais” (Hauriou, apud Bonavides). “Uma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca de seus antepassados e um desgosto comum por seus vizinhos” (Deutsch, apud Celso D. A. Mello)
- O mito romântico das nações e a dificuldade de se saber o que qualifica um grupo humano como nação (raça [“Quem tem raça é cachorro” – João Ubaldo Ribeiro], língua, religião, costumes?).
- Em geral, os autores de direita valorizam o conceito de nação, enquanto os de esquerda o desprezam. Para Dallari, é criação artificial, com forte conotação emocional, usada pela burguesia como símbolo da unidade popular contra as monarquias absolutistas. Para Reale, é uma realidade histórica, o mais alto grau de integração social. Para Del Vecchio, Estados que não correspondem a uma nação são Estados imperfeitos.
- O princípio das nacionalidades (autodeterminação): todas as nações têm direito de formar um Estado. Nações sem Estado: judeus (antes de 1947), curdos, palestinos, tibetanos etc.
- Exacerbação e deturpação do nacionalismo (racismo, colonialismo, nazismo).
- Estado não se confunde com nação e não depende dela para existir, embora o sentimento nacional seja importante para a coesão e a estabilidade do Estado. Nação é comunidade e Estado é sociedade (Tönnies). Sociedades são voluntárias; comunidades são involuntárias. Sociedades são reguladas pelo Direito; as comunidades não são. Sociedades têm um poder social; as comunidades não têm.
Povo – É o conjunto dos cidadãos do Estado. É um conceito jurídico, pois a definição de quem é ou não cidadão depende da Constituição do Estado.
Histórico: nos Estados Antigos ou Teocráticos, não havia povo, e sim súditos, que podiam pertencer a várias tribos e nações. Na Grécia e em Roma, povo era o conjunto de cidadãos no gozo dos direitos políticos, que compunham a polis ou a república. Na Idade Média o conceito é impreciso. No Estado Moderno, passa-se de uma noção aristocrática para uma noção democrática de povo, que é visto pelo contratualismo como a fonte da lei e titular da soberania. As doutrinas de Marsílio de Pádua e Rousseau.
Conceito jurídico de povo (Jellinek): conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico permanente, que lhes confere direitos públicos subjetivos (direitos de participação no exercício do poder estatal). O povo, como elemento formador do Estado, a este ligado por um vínculo jurídico, é ao mesmo tempo sujeito (aspecto subjetivo: o povo participa do Estado, age, é sujeito de direitos) e objeto do poder (aspecto objetivo: o povo esta submetido ao poder do Estado, tem deveres, é súdito).
Conseqüência do reconhecimento do vínculo jurídico do povo com o Estado: a exigência de três tipos de atitudes do Estado em relação aos cidadãos: a) negativas (limites ao Estado: direitos individuais, de liberdade); b) positivas (obrigações do Estado: proteção aos cidadãos e direitos sociais, como saúde, educação e previdência social); c) de reconhecimento (obrigação de reconhecer os cidadãos como titulares de direitos de participação no poder: direitos públicos subjetivos, como o de votar e ser votado).
Conceito restrito de cidadania: Adotado pela maioria dos autores, como Celso Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva): cidadãos (povo) são apenas os nacionais no gozo dos direitos políticos (no Brasil, os brasileiros natos ou naturalizados, maiores de 16 anos e alistados como eleitores).
Conceito amplo de cidadania: Adotado por Jellinek, Dallari e Pinto Ferreira: todos os nacionais são cidadãos, mas o exercício da cidadania ativa depende da aquisição de direitos políticos, conforme requisitos fixados pelo Estado (idade, etc.). Por exemplo, no Brasil, todos os brasileiros, natos ou naturalizados, são cidadãos, mas para se tornarem cidadãos ativos deverão se alistar como eleitores, após completarem 16 anos. Embora minoritária, preferimos esta corrente, pois ela não exclui do conceito de cidadania os menores de 16 anos e os que estão privados dos direitos políticos (condenados criminalmente, incapazes etc.).
Nacionalidade e cidadania na Constituição.
Para a Constituição de 1988, os brasileiros (povo) são chamados de nacionais. São brasileiros os nascidos no Brasil (jus soli), exceto os filhos de estrangeiro a serviço do seu país, e os nascidos no exterior, filhos de pai ou mãe brasileiro (jus sanguinis), desde que um deles esteja a serviço do Brasil ou que seja registrado em repartição brasileira.
A cidadania (ativa) se adquire após os 16 anos, gradativamente.
A doutrina de Hannah Arendt: a cidadania como o direito a ter direitos.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 44 a 47, e Capítulo III, itens 68 a 71.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Caps. 4 e 5. Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. V, item 106. Celso D. Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Público, Vol. II, Cap. XXXI. Patrick J. Geary, O mito das nações. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo.
Obs.: texto corrigido em 26/04/2009
3. Elementos do Estado (continuação)
3.2. Povo (Dallari, Cap. II, itens 44 a 47)
“Os nazistas começaram a sua exterminação dos judeus privando-os, primeiro, de toda condição legal (isto é, da condição de cidadãos de segunda classe) e separando-os do mundo para ajuntá-los em guetos e campos de concentração; e, antes de acionarem as câmaras de gás, haviam apalpado cuidadosamente o terreno e verificado, para a sua satisfação, que nenhum país reclamava aquela gente. O importante é que se criou uma condição de completa privação de direitos antes que o direito à vida fosse ameaçado” (Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, p. 329).
Definição: Povo é o elemento humano do Estado, composto pelo conjunto de cidadãos, isto é, o conjunto das pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado. Segundo Kelsen, é o âmbito pessoal de validade da ordem jurídica estatal.
Não se confundem com povo:
a) População – Conceito meramente demográfico: é o conjunto de pessoas que habitam o Estado, independentemente de serem ou não cidadãs.
b) Nação (Dallari, Cap. III, itens 68 a 71) – Conceito político, de cunho sociológico (de nasceris: nascer): “grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais” (Hauriou, apud Bonavides). “Uma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca de seus antepassados e um desgosto comum por seus vizinhos” (Deutsch, apud Celso D. A. Mello)
- O mito romântico das nações e a dificuldade de se saber o que qualifica um grupo humano como nação (raça [“Quem tem raça é cachorro” – João Ubaldo Ribeiro], língua, religião, costumes?).
- Em geral, os autores de direita valorizam o conceito de nação, enquanto os de esquerda o desprezam. Para Dallari, é criação artificial, com forte conotação emocional, usada pela burguesia como símbolo da unidade popular contra as monarquias absolutistas. Para Reale, é uma realidade histórica, o mais alto grau de integração social. Para Del Vecchio, Estados que não correspondem a uma nação são Estados imperfeitos.
- O princípio das nacionalidades (autodeterminação): todas as nações têm direito de formar um Estado. Nações sem Estado: judeus (antes de 1947), curdos, palestinos, tibetanos etc.
- Exacerbação e deturpação do nacionalismo (racismo, colonialismo, nazismo).
- Estado não se confunde com nação e não depende dela para existir, embora o sentimento nacional seja importante para a coesão e a estabilidade do Estado. Nação é comunidade e Estado é sociedade (Tönnies). Sociedades são voluntárias; comunidades são involuntárias. Sociedades são reguladas pelo Direito; as comunidades não são. Sociedades têm um poder social; as comunidades não têm.
Povo – É o conjunto dos cidadãos do Estado. É um conceito jurídico, pois a definição de quem é ou não cidadão depende da Constituição do Estado.
Histórico: nos Estados Antigos ou Teocráticos, não havia povo, e sim súditos, que podiam pertencer a várias tribos e nações. Na Grécia e em Roma, povo era o conjunto de cidadãos no gozo dos direitos políticos, que compunham a polis ou a república. Na Idade Média o conceito é impreciso. No Estado Moderno, passa-se de uma noção aristocrática para uma noção democrática de povo, que é visto pelo contratualismo como a fonte da lei e titular da soberania. As doutrinas de Marsílio de Pádua e Rousseau.
Conceito jurídico de povo (Jellinek): conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico permanente, que lhes confere direitos públicos subjetivos (direitos de participação no exercício do poder estatal). O povo, como elemento formador do Estado, a este ligado por um vínculo jurídico, é ao mesmo tempo sujeito (aspecto subjetivo: o povo participa do Estado, age, é sujeito de direitos) e objeto do poder (aspecto objetivo: o povo esta submetido ao poder do Estado, tem deveres, é súdito).
Conseqüência do reconhecimento do vínculo jurídico do povo com o Estado: a exigência de três tipos de atitudes do Estado em relação aos cidadãos: a) negativas (limites ao Estado: direitos individuais, de liberdade); b) positivas (obrigações do Estado: proteção aos cidadãos e direitos sociais, como saúde, educação e previdência social); c) de reconhecimento (obrigação de reconhecer os cidadãos como titulares de direitos de participação no poder: direitos públicos subjetivos, como o de votar e ser votado).
Conceito restrito de cidadania: Adotado pela maioria dos autores, como Celso Bastos, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva): cidadãos (povo) são apenas os nacionais no gozo dos direitos políticos (no Brasil, os brasileiros natos ou naturalizados, maiores de 16 anos e alistados como eleitores).
Conceito amplo de cidadania: Adotado por Jellinek, Dallari e Pinto Ferreira: todos os nacionais são cidadãos, mas o exercício da cidadania ativa depende da aquisição de direitos políticos, conforme requisitos fixados pelo Estado (idade, etc.). Por exemplo, no Brasil, todos os brasileiros, natos ou naturalizados, são cidadãos, mas para se tornarem cidadãos ativos deverão se alistar como eleitores, após completarem 16 anos. Embora minoritária, preferimos esta corrente, pois ela não exclui do conceito de cidadania os menores de 16 anos e os que estão privados dos direitos políticos (condenados criminalmente, incapazes etc.).
Nacionalidade e cidadania na Constituição.
Para a Constituição de 1988, os brasileiros (povo) são chamados de nacionais. São brasileiros os nascidos no Brasil (jus soli), exceto os filhos de estrangeiro a serviço do seu país, e os nascidos no exterior, filhos de pai ou mãe brasileiro (jus sanguinis), desde que um deles esteja a serviço do Brasil ou que seja registrado em repartição brasileira.
A cidadania (ativa) se adquire após os 16 anos, gradativamente.
A doutrina de Hannah Arendt: a cidadania como o direito a ter direitos.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 44 a 47, e Capítulo III, itens 68 a 71.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Caps. 4 e 5. Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. V, item 106. Celso D. Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Público, Vol. II, Cap. XXXI. Patrick J. Geary, O mito das nações. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo.
Obs.: texto corrigido em 26/04/2009
Assinar:
Postagens (Atom)