III – Estado e Direito
1. O Estado Constitucional (primeira parte – Constitucionalismo)
“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição” (Art. XVI da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, França, 1789).
Introdução. Segundo Miguel Reale, o Estado é ao mesmo tempo uma realidade social (fatos), política (valores) e jurídica (normas). Num Estado Democrático de Direito, é a ordem jurídica que organiza o Estado, determina sua finalidade e limita o seu poder. A lei que organiza o Estado, determina a sua finalidade e limita o poder é a Constituição.
Constituição. Na linguagem comum, constituição é a forma ou composição de um objeto, ou ato de constituir (formar) algo. Todas as coisas têm uma constituição: uma mesa, uma pessoa e também o Estado. Nesse sentido, Constituição é o particular modo de ser de um Estado. Segundo essa perspectiva, Aristóteles estudou mais de 100 constituições de Estados antigos.
Conceito polêmico de Constituição. Na atualidade, interessa o que Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama de conceito polêmico de Constituição, surgido com o Constitucionalismo, que não se satisfaz com um conceito formal de Constituição, pretendendo qualificar criticamente o objeto da definição. Segundo essa concepção, Constituição não é qualquer lei, mas sim a lei suprema que tenha certas características bem definidas.
Constitucionalismo. O Constitucionalismo foi um movimento surgido com o Estado Moderno, buscando dotar os Estados de uma lei superior, de preferência escrita, que, além de organizar o Estado, limitasse o poder e garantisse os direitos individuais. Foi uma reação ao arbítrio do Absolutismo e teve influência do iluminismo (humanismo, individualismo, racionalismo) e do contratualismo.
Constitucionalismo liberal-burguês. Produto das teorias jusnaturalistas (Locke, Montesquieu, Rousseau etc.) e das revoluções burguesas, pelas quais a burguesia buscava ascensão política, limitação do poder e garantia dos direitos individuais (propriedade privada e liberdade religiosa, de associação etc.). As principais manifestações dessa fase ocorreram na Inglaterra, nos EUA e na França.
Constitucionalismo Inglês. A Inglaterra teve formação precoce como Estado Moderno, devido à centralização decorrente da dominação pelos reis normandos no século XI. Em 1215, barões e prelados se revoltaram e obrigaram o rei João Sem Terra a assinar a Magna Carta, aceitando algumas limitações em seu poder, como a necessidade de autorização para a criação de impostos, o habeas corpus e o julgamento dos crimes por seus pares e segundo a lei (Júri e devido processo legal). Em 1265 foi criado o Parlamento, com representantes da nobreza, do clero e alguns burgueses, para exercer o Poder Legislativo. Em 1332 o Parlamento cindiu-se em duas Casas: a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. Na luta constante entre o rei e o Parlamento, seguiram-se a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e finalmente a Revolução Gloriosa e o Bill of Rigths (1689), que reforçaram a limitação do poder real e a garantia dos direitos individuais. A partir do século XVIII, a Câmara dos Comuns, composta por representantes eleitos pelo povo, passa a prevalecer e desenvolve-se o Parlamentarismo, sistema em que a chefia de governo cabe a um representante da corrente política majoritária segundo a votação popular, cabendo ao rei apenas chefia de Estado. Todos esses documentos e costumes políticos formam a Constituição Inglesa, que tem a peculiaridade de não ser condensada num único documento legal escrito.
Constitucionalismo Norte-americano. As colônias inglesas da América do Norte foram formadas por pessoas sem título de nobreza e que buscavam a liberdade religiosa e de comércio. Em 1620, no navio que trouxe os primeiros colonos, foi assinado o Mayflower Compact, uma espécie de contrato social fixando as normas de convivência na colônia. Contra a opressão praticada pela Inglaterra e sob a influência das idéias de Locke, as colônias declararam a independência em 1776 e redigiram a Declaração de Independência, proclamando que a finalidade do governo é a garantia dos direitos naturais (vida, liberdade, propriedade e busca da felicidade). Em 1787 as 13 ex-colônias se uniram num Estado de tipo federal e redigiram uma Constituição, incorporando os princípios de declaração e organizando o Estado seguindo a teoria de Montesquieu da tripartição do poder. Em 1791, foi promulgado o Bill of Rights, consistente nas 10 primeiras emendas à Constituição, explicitando os direitos individuais a serem garantidos pelo governo. Em 1803, no julgamento do caso Marbury x Madison, a Suprema Corte afirmou a supremacia da Constituição e estabeleceu o controle de constitucionalidade, determinando que o governo está submetido à Constituição e nenhuma lei pode contrariá-la. A Constituição de 1787, com 27 emendas, vigora até hoje nos EUA, sendo constantemente reinterpretada pela Suprema Corte.
Constitucionalismo Francês. Na França, o absolutismo sobreviveu até o final do século XVIII, quando foi derrubado pela Revolução de 1789. Em meio a uma crise social e econômica, o rei Luís XVI convocou os “Estados Gerais”, com representantes das três classes em que estava rigidamente dividida a sociedade francesa (clero, nobreza e povo). Liderado pela burguesia e representando a grande maioria da população, o “terceiro estado” predominou sobre os outros e declarou-se “Assembléia Nacional Constituinte”, passando a redigir uma Constituição para a França. Seguem a teoria do Abade de Sieyès, segundo a qual o Poder Constituinte Originário (poder de elaborar a Constituição, superior aos poderes constituídos) pertence à nação e é exercido por seus representantes. Em 1789 editam a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, cujo artigo 16 resume o credo do Constitucionalismo. Em 1791 é promulgada uma Constituição tendo a Declaração de Direitos como preâmbulo, estabelecendo a tripartição do poder e implantando a monarquia constitucional. Com a predominância dos jacobinos há a radicalização do movimento, é implantado o terror, o rei é guilhotinado e é editada a Constituição republicana de 1793. Com a reação termidoriana dos girondinos, é promulgada a Constituição conservadora de 1795. Seguem-se outras Constituições e, já no século XIX, o Império Napoleônico. Por influência da França, o Constitucionalismo é espalhado pela Europa e pela América Latina. A Constituição passa a ser vista como um documento de cunho político, uma declaração de princípios sem eficácia jurídica. O Código Civil francês de 1804 (“Código Napoleão”) é visto como a lei eficaz para a garantia dos direitos individuais.
Constitucionalismo Social. Com a revolução industrial, surge no século XIX o proletariado, massa de trabalhadores urbanos pobres e que enfrentam péssimas condições de trabalho. Predomina o pensamento liberal segundo o qual a desigualdades sociais são decorrências naturais de relações livres, nas quais o Estado não deve interferir. Os trabalhadores se unem em sindicatos para reivindicar melhores condições de trabalho, mas são duramente reprimidos. Marx e Engels criticam a concepção burguesa de direitos individuais, que se preocupa apenas com a liberdade e não garante a igualdade social, permitindo a exploração dos trabalhadores pelos detentores do capital. Pregam a revolução para acelerar o processo de extinção do capitalismo. Segundo eles, numa primeira fase seria necessária a ditadura do proletariado para possibilitar a extinção da propriedade privada e a expropriação dos meios de produção pelo Estado (socialismo). Em seguida, o Estado seria extinto e não haveria mais classes sociais nem exploração (comunismo). Em 1891, a Igreja Católica lança a sua doutrina social, exposta na encíclica Rerum Novarum, pregando a solidariedade social ao invés da luta de classes, a garantia de condições de vida digna a todos os seres humanos e a função social da propriedade. A propriedade não deve ser extinta, mas deve servir para um fim socialmente útil. Em oposição à ideologia liberal, a intervenção do Estado nas relações sociais e econômicas passa a ser vista como necessária para garantir uma maior igualdade entre as pessoas. As Constituições do início do século XX passam a incorporar os direitos sociais e a ordem econômica, assuntos que até então não eram vistos como matéria constitucional. Na Rússia, a Revolução bolchevique de 1917, liderada por Lênin, implanta o socialismo, com a ditadura do partido comunista, apresentado como a vanguarda do proletariado. As Constituições da URSS de 1919 e 1933implantaram direitos sociais, mas, na prática, suprimiram a liberdade. Milhões de soviéticos são assassinados ou mandados para campos de concentração (Gulag) por serem vistas como inimigos do regime. Diz Lênin: “Temos gasto muito tempo em discussões e tenho que dizer que agora é muitíssimo melhor ‘discutir com fuzis’ que com teses de oposição. Não necessitamos de oposições, camaradas! Não é o momento disso. Deste lado ou do outro – com um fuzil, não com oposição.” Na Alemanha, em 1919, a República de Weimar edita uma Constituição social-democrata, procurando compatibilizar a democracia, os direitos sociais e o capitalismo. Por influência de Kelsen, a Constituição passa a ser vista como norma suprema, mas a supremacia é apenas formal, porque sua efetividade prática é reduzida pela teoria predominante, que vê a maioria das normas constitucionais como programáticas, sem aplicabilidade imediata, dependendo de regulamentação pelas leis.
Neoconstitucionalismo. Após as atrocidades da II Guerra Mundial, é editada pela ONU a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), determinando que os Estados devem garantir a todos os seres humanos os direitos políticos, civis e sociais, compatibilizando liberdade e igualdade. Itália (1947), Alemanha (1949) Portugal (1976), Espanha (1978), Brasil (1988) etc. editam novas Constituições segundo esses parâmetros. Surge uma nova teoria constitucional, sustentando a força normativa da Constituição e a sua aplicabilidade imediata, vinculando os legisladores e aplicadores da lei. É o neoconstitucionalismo ou ou Constitucionalismo Humanista, segundo Dalmo Dallari. Essa nova postura vem encontrando respaldo no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Bibliografia
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Cap. IV, itens 104 a 114.
Leituras complementares: Dalmo Dallari, A Constituição na vida dos povos. Fábio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos humanos. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, Cap. 1º.
segunda-feira, 3 de maio de 2010
sábado, 24 de abril de 2010
Resumo 14 – Conceito de Estado
II – Do Estado (continuação)
5. Conceito de Estado
"Tudo o que pode ser em geral pensado pode ser pensado claramente. Tudo o que se pode enunciar pode-se enunciar claramente"
(L. Wittgenstein)
O que é o Estado? Após estudar os elementos essenciais do estado e sua natureza jurídica, podemos chegar a um conceito ou definição de Estado. Conceituar ou definir é dizer, por meio de outras palavras, o que é uma coisa ou o que uma palavra significa. Definir significa limitar a extensão de um termo, para torná-lo distinto de outros termos.
A multiplicidade de conceitos. Há tantos conceitos diferentes de Estado que há mais de 100 anos o francês Bastiat instituiu um prêmio de 50 mil francos para uma definição perfeita. Até hoje ninguém ganhou o prêmio. O cientista político norte-americano David Easton encontrou 145 definições diferentes e acabou desistindo de conceituar Estado, passando a tratar de “sistema político”.
Estado não é nação. Ao contrário do que afirmam alguns dicionários e autores, Estado não é a “nação politicamente organizada”. Estado não se confunde nação e não depende dela para existir. Elemento essencial do Estado é o povo, que pode conter várias nações ou nação nenhuma. Nação é comunidade e não contem os elementos de uma sociedade (finalidade, ordem, poder). O Estado se organiza juridicamente para fins políticos. Política é finalidade, o Direito é a forma.
Regras da definição. Segundo Edmundo Dantès Nascimento, uma definição deve obedecer às seguintes regras:
a) a definição deve ser conversível ao definido (ex.: “ser humano é o animal racional” – “animal racional é o ser humano”);
b) a definição deve ser mais clara do que o definido;
c) a definição não deve conter o definido (ex.: “impedimento é o ato de impedir” = vício da petição de princípio);
d) a definição deve ser positiva (a coisa deve ser definida pelo que ela é, e não pelo que ela não é: “branco é o que não é preto”);
e) a definição deve ser breve (mas entre a brevidade e a clareza, deve-se preferir a clareza).
Exemplo: art. 213 do Código de Processo Civil: “citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado a fim de se defender”.
Os diversos pontos de vista. Segundo Bonavides, o Estado pode ser definido segundo diversos pontos de vista:
a) filosófico: Estado é a síntese da contradição dialética entre a família e a sociedade (Hegel);
b) jurídico: “ordem coativa normativa da conduta humana” (Kelsen);
c) sociológico e político: “comunidade humana que, dentro de um determinado território, reivindica para si, de maneira bem sucedida, o monopólio da violência física legítima” (Max Weber)
Definições sintéticas. As melhores definições são aqueles que sintetizam os diversos pontos de vista.
• “Corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando” (Jellinek)
• “Pessoa jurídica soberana constituída de um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social” (Groppalli)
• “Ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (Dallari)
• “Pessoa jurídica soberana composta de um povo e um território, que tem por fim o bem comum”
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 57 a 59.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Cap. 3, item 6. Edmundo Dantès Nascimento, Lógica aplicada à advocacia, Cap. V.
5. Conceito de Estado
"Tudo o que pode ser em geral pensado pode ser pensado claramente. Tudo o que se pode enunciar pode-se enunciar claramente"
(L. Wittgenstein)
O que é o Estado? Após estudar os elementos essenciais do estado e sua natureza jurídica, podemos chegar a um conceito ou definição de Estado. Conceituar ou definir é dizer, por meio de outras palavras, o que é uma coisa ou o que uma palavra significa. Definir significa limitar a extensão de um termo, para torná-lo distinto de outros termos.
A multiplicidade de conceitos. Há tantos conceitos diferentes de Estado que há mais de 100 anos o francês Bastiat instituiu um prêmio de 50 mil francos para uma definição perfeita. Até hoje ninguém ganhou o prêmio. O cientista político norte-americano David Easton encontrou 145 definições diferentes e acabou desistindo de conceituar Estado, passando a tratar de “sistema político”.
Estado não é nação. Ao contrário do que afirmam alguns dicionários e autores, Estado não é a “nação politicamente organizada”. Estado não se confunde nação e não depende dela para existir. Elemento essencial do Estado é o povo, que pode conter várias nações ou nação nenhuma. Nação é comunidade e não contem os elementos de uma sociedade (finalidade, ordem, poder). O Estado se organiza juridicamente para fins políticos. Política é finalidade, o Direito é a forma.
Regras da definição. Segundo Edmundo Dantès Nascimento, uma definição deve obedecer às seguintes regras:
a) a definição deve ser conversível ao definido (ex.: “ser humano é o animal racional” – “animal racional é o ser humano”);
b) a definição deve ser mais clara do que o definido;
c) a definição não deve conter o definido (ex.: “impedimento é o ato de impedir” = vício da petição de princípio);
d) a definição deve ser positiva (a coisa deve ser definida pelo que ela é, e não pelo que ela não é: “branco é o que não é preto”);
e) a definição deve ser breve (mas entre a brevidade e a clareza, deve-se preferir a clareza).
Exemplo: art. 213 do Código de Processo Civil: “citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado a fim de se defender”.
Os diversos pontos de vista. Segundo Bonavides, o Estado pode ser definido segundo diversos pontos de vista:
a) filosófico: Estado é a síntese da contradição dialética entre a família e a sociedade (Hegel);
b) jurídico: “ordem coativa normativa da conduta humana” (Kelsen);
c) sociológico e político: “comunidade humana que, dentro de um determinado território, reivindica para si, de maneira bem sucedida, o monopólio da violência física legítima” (Max Weber)
Definições sintéticas. As melhores definições são aqueles que sintetizam os diversos pontos de vista.
• “Corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando” (Jellinek)
• “Pessoa jurídica soberana constituída de um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social” (Groppalli)
• “Ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (Dallari)
• “Pessoa jurídica soberana composta de um povo e um território, que tem por fim o bem comum”
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 57 a 59.
Leituras complementares: Paulo Bonavides, Ciência Política, Cap. 3, item 6. Edmundo Dantès Nascimento, Lógica aplicada à advocacia, Cap. V.
Resumo 13 – Personalidade Jurídica do Estado
II – Do Estado (continuação)
4. Personalidade jurídica do Estado.
“À multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou melhor (para falar em termos mais reverentes), daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa” (Thomas Hobbes)
Pessoa. A palavra pessoa vem do latim persona, máscara utilizada pelos atores do teatro romano, a qual servia para caracterizar os personagens e, ao mesmo tempo, dar maior ressonância à voz (per sonare: soar por, através de). Pessoa, na linguagem atual, é a dimensão social do ser humano, daí derivando a personalidade.
Personalidade jurídica. Para o Direito, pessoa é o sujeito ou titular de direitos e obrigações. A personalidade jurídica é a capacidade genérica, ou em abstrato, de ser sujeito de direitos e obrigações. Todos os seres humanos são pessoas? Coisas e animais são pessoas? O Estado é uma pessoa?
Seres Humanos. Atualmente, todos os seres humanos são considerados pessoas perante o Direito, ou seja, capazes de direitos e obrigações. Nem sempre foi assim: na antiguidade greco-romana, só os cidadãos eram pessoas, o que excluía mulheres, crianças, escravos e estrangeiros. Onde há escravidão os escravos não são considerados pessoas. Quanto aos fetos, discute-se se são ou não pessoas.
Coisas e animais. Na Idade Média chegou-se a processar objetos e animais, como vassouras e gatos, como supostos cúmplices de bruxaria, o que, na linguagem atual, lhes conferia personalidade. Atualmente, discute-se se a proteção aos animais e às plantas decorre de direitos próprios destes (Herman Benjamin) ou de um imperativo ético (Miguel Reale).
O caso Harry Berger. O alemão Harry Berger era um agente do Comintern que veio ao Brasil para participar da tentativa de revolução comunista em 1935. Preso, foi barbaramente torturado pela polícia de Getúlio Vargas. Heráclito Sobral Pinto, então um jovem advogado, à falta de uma lei que pudesse proteger o preso, já que o habeas corpus estava suspenso, utilizou, em seu favor, a lei de proteção aos animais, assinada anos antes pelo próprio Vargas.
Pessoa Jurídica. O Direito reconhece a personalidade jurídica de entidades formadas por outras pessoas, dotadas de existência e vontade próprias, que não se confundem com seus membros, como empresas, clubes, associações e o Estado. O Estado, portanto, é uma pessoa jurídica, pois é formado por outras pessoas e é capaz de direitos e obrigações.
Histórico. Deve-se ao contratualismo a primeira concepção do Estado como um ente autônomo, com vontade própria, diferenciado de seus membros. Essa concepção, porém, era puramente política. As teorias para qualificar juridicamente o Estado surgem no século XIX, com publicistas alemães como Savigny, Gierke e Jellinek. Deve-se a eles a qualificação do Estado como pessoa jurídica, com importantes repercussões no Direito Público.
Teorias. A partir do século XIX, surgiram várias teorias para explicar a personalidade jurídica do Estado:
• ficcionismo: para essa teoria, pessoas, na realidade, são apenas os seres humanos dotados de consciência e vontade. Segundo Savigny, a pessoa jurídica é uma ficção criada pelo Direito por motivos de ordem prática (ficcio juris), a fim de possibilitar que certas entidades sejam sujeitos de direitos e obrigações legais.
• realismo: para os realistas, o Estado tem existência real, alguns chegando ao exagero de afirmar que essa realidade é material (organicismo biológico). Já os adeptos do organicismo ético como Gierke, quando as pessoas se reúnem para realizar uma finalidade, surge um novo ente real, com vida própria e independente de seus membros, mas que não tem existência material, e sim moral (espiritual, ideal).
• institucionalismo: para Hauriou, a pessoa jurídica ou instituição é uma unidade de fim. Segundo a filosofia tomista, existem unidades físicas (ex.: um bloco de metal) e unidades de fim (partes que se unem para um objetivo comum, como um relógio). Não só os objetos materiais são reais, mas também as emoções e as idéias. A instituição é uma união de pessoas em torno de uma idéia e, assim, tem existência real.
Teoria de Jellinek. Para Jellinek, sujeito, em sentido jurídico, não é uma algo material, palpável, mas simplesmente uma capacidade, criada mediante a vontade da ordem jurídica. A ordem jurídica pode atribuir essa capacidade a seres humanos e a instituições. Assim, a personalidade jurídica do Estado é algo real, e não fictício.
Oposição. Em oposição à idéia de Estado como pessoa jurídica, Seydel afirma que o Estado é apenas terra e gente dominadas por uma vontade superior. Para o anarquista de cátedra Duguit, o Estado é uma relação de fato e, portanto, não poderia se transformar em pessoa.
Importância. O reconhecimento da personalidade jurídica do Estado foi uma conquista importantíssima do Direito Público. Dela resulta: a capacidade do Estado para ser sujeito de direitos e obrigações; sua vontade não se confunde com a dos governantes (órgãos); limitação do poder; conciliação do jurídico com o político (vontade + regulação).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo III, itens 60 a 63.
Leituras complementares: Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, Cap. XVIII. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 6.
4. Personalidade jurídica do Estado.
“À multidão assim unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a geração daquele grande Leviatã, ou melhor (para falar em termos mais reverentes), daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa” (Thomas Hobbes)
Pessoa. A palavra pessoa vem do latim persona, máscara utilizada pelos atores do teatro romano, a qual servia para caracterizar os personagens e, ao mesmo tempo, dar maior ressonância à voz (per sonare: soar por, através de). Pessoa, na linguagem atual, é a dimensão social do ser humano, daí derivando a personalidade.
Personalidade jurídica. Para o Direito, pessoa é o sujeito ou titular de direitos e obrigações. A personalidade jurídica é a capacidade genérica, ou em abstrato, de ser sujeito de direitos e obrigações. Todos os seres humanos são pessoas? Coisas e animais são pessoas? O Estado é uma pessoa?
Seres Humanos. Atualmente, todos os seres humanos são considerados pessoas perante o Direito, ou seja, capazes de direitos e obrigações. Nem sempre foi assim: na antiguidade greco-romana, só os cidadãos eram pessoas, o que excluía mulheres, crianças, escravos e estrangeiros. Onde há escravidão os escravos não são considerados pessoas. Quanto aos fetos, discute-se se são ou não pessoas.
Coisas e animais. Na Idade Média chegou-se a processar objetos e animais, como vassouras e gatos, como supostos cúmplices de bruxaria, o que, na linguagem atual, lhes conferia personalidade. Atualmente, discute-se se a proteção aos animais e às plantas decorre de direitos próprios destes (Herman Benjamin) ou de um imperativo ético (Miguel Reale).
O caso Harry Berger. O alemão Harry Berger era um agente do Comintern que veio ao Brasil para participar da tentativa de revolução comunista em 1935. Preso, foi barbaramente torturado pela polícia de Getúlio Vargas. Heráclito Sobral Pinto, então um jovem advogado, à falta de uma lei que pudesse proteger o preso, já que o habeas corpus estava suspenso, utilizou, em seu favor, a lei de proteção aos animais, assinada anos antes pelo próprio Vargas.
Pessoa Jurídica. O Direito reconhece a personalidade jurídica de entidades formadas por outras pessoas, dotadas de existência e vontade próprias, que não se confundem com seus membros, como empresas, clubes, associações e o Estado. O Estado, portanto, é uma pessoa jurídica, pois é formado por outras pessoas e é capaz de direitos e obrigações.
Histórico. Deve-se ao contratualismo a primeira concepção do Estado como um ente autônomo, com vontade própria, diferenciado de seus membros. Essa concepção, porém, era puramente política. As teorias para qualificar juridicamente o Estado surgem no século XIX, com publicistas alemães como Savigny, Gierke e Jellinek. Deve-se a eles a qualificação do Estado como pessoa jurídica, com importantes repercussões no Direito Público.
Teorias. A partir do século XIX, surgiram várias teorias para explicar a personalidade jurídica do Estado:
• ficcionismo: para essa teoria, pessoas, na realidade, são apenas os seres humanos dotados de consciência e vontade. Segundo Savigny, a pessoa jurídica é uma ficção criada pelo Direito por motivos de ordem prática (ficcio juris), a fim de possibilitar que certas entidades sejam sujeitos de direitos e obrigações legais.
• realismo: para os realistas, o Estado tem existência real, alguns chegando ao exagero de afirmar que essa realidade é material (organicismo biológico). Já os adeptos do organicismo ético como Gierke, quando as pessoas se reúnem para realizar uma finalidade, surge um novo ente real, com vida própria e independente de seus membros, mas que não tem existência material, e sim moral (espiritual, ideal).
• institucionalismo: para Hauriou, a pessoa jurídica ou instituição é uma unidade de fim. Segundo a filosofia tomista, existem unidades físicas (ex.: um bloco de metal) e unidades de fim (partes que se unem para um objetivo comum, como um relógio). Não só os objetos materiais são reais, mas também as emoções e as idéias. A instituição é uma união de pessoas em torno de uma idéia e, assim, tem existência real.
Teoria de Jellinek. Para Jellinek, sujeito, em sentido jurídico, não é uma algo material, palpável, mas simplesmente uma capacidade, criada mediante a vontade da ordem jurídica. A ordem jurídica pode atribuir essa capacidade a seres humanos e a instituições. Assim, a personalidade jurídica do Estado é algo real, e não fictício.
Oposição. Em oposição à idéia de Estado como pessoa jurídica, Seydel afirma que o Estado é apenas terra e gente dominadas por uma vontade superior. Para o anarquista de cátedra Duguit, o Estado é uma relação de fato e, portanto, não poderia se transformar em pessoa.
Importância. O reconhecimento da personalidade jurídica do Estado foi uma conquista importantíssima do Direito Público. Dela resulta: a capacidade do Estado para ser sujeito de direitos e obrigações; sua vontade não se confunde com a dos governantes (órgãos); limitação do poder; conciliação do jurídico com o político (vontade + regulação).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo III, itens 60 a 63.
Leituras complementares: Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, Cap. XVIII. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 6.
segunda-feira, 12 de abril de 2010
Resumo 12 - Elementos do Estado - Finalidade
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado (continuação)
3.4. Finalidade
“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas: que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis e que entre estes direitos estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados.”
(Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 1776)
Introdução. Como toda sociedade, o Estado não é um fim em si mesmo, mas sim um meio para a realização de certos objetivos. Por isso, a finalidade, ao lado de povo, território e soberania, é também considerada como um elemento essencial do Estado, ou seja, não existe Estado sem finalidade. É o chamado elemento teleológico do Estado (télos = finalidade).
Importância. Finalidade diz respeito aos objetivos que o Estado pretende alcançar e aos meios que ele emprega para isso. Relaciona-se com as funções do Estado, ou seja, com o que o Estado deve ou pode fazer para atingir suas finalidades. Para Villeneuve, a legitimidade da atuação do Estado depende da adequação dos meios à finalidade.
Desvio da finalidade. A falta de consciência da real finalidade do Estado ou o desprezo desta leva à superexaltação de aspectos particulares, como a economia (ênfase exagerada no desenvolvimento econômico, como na antiga URSS e na China Atual) e a ordem pública (Estado policial, p.ex., a ditadura militar no Brasil, de 1964 a 1985) em detrimento do bem comum.
Opiniões contrárias. Nem todos os autores aceitam a finalidade como elemento do Estado. As teorias deterministas, influenciadas pelo materialismo e pelo cientificismo do século XIX, negam que Estado possa ter uma finalidade, sustentando que tudo é determinado por fatores externos. Kelsen, por sua vez, a vê como uma questão política, estranha ao Direito e que, portanto, não pode compor a essência do Estado, que para ele é o mesmo que a ordem jurídica.
Classificações. Entre os que aceitam a finalidade como elemento essencial do Estado, há diversas visões sobre quais são ou quais deveriam ser os fins do Estado. Tais visões são representadas pelas seguintes classificações:
1) De caráter geral
a) fins objetivos: são fins próprios do Estado. Subdividem-se em: fins objetivos universais (de todos os Estados, p. ex., a autarquia para Aristóteles) e fins objetivos particulares (peculiares de cada Estado, p. ex., a “missão histórica” reivindicada pelos EUA de levar a democracia liberal para o mundo)
b) fins subjetivos: alguns defendem que os fins do Estado não são próprios dele, mas a síntese das aspirações dos indivíduos que o compõem
2) Conforme o relacionamento do Estado com os indivíduos e a sociedade
a) Fins expansivos: Pregam a expansão das atividades do Estado. Tais fins podem ser utilitários (alegam buscar o maior bem para o maior número de pessoas, p. ex., os totalitarismos socialista e fascista) ou éticos (o Estado define o comportamento moral, p. ex., as teocracias islâmicas). Ambos podem levar a uma expansão excessiva do poder do Estado, em detrimento da liberdade das pessoas.
b) Fins limitados: Pretendem limitar a atuação do Estado ao mínimo necessário. Nesse sentido, há três linhas de pensamento muito parecidas: o Estado-polícia (État-gendarme: a única função do Estado é a manutenção da segurança pública; o restante deve ser deixado aos particulares – não confundir com Estado policial); o Estado Liberal (liberalismo político e econômico, o Estado deve se limitar a garantir a liberdade: “laissez faire, laissez passer...”); e o Estado de Direito (o Estado limita-se à aplicação do direito positivo, sem preocupação com valores como ética e justiça; é o direito visando à manutenção do status quo e não como instrumento de transformação social).
c) Fins relativos: Corrente baseada no solidarismo (Jellinek, Groppali, Dallari), segundo a qual, além das funções tradicionais (segurança, justiça etc.), o Estado deve agir para manter, ordenar e auxiliar as manifestações de solidariedade social, como, por exemplo, condições dignas de trabalho, previdência social, saúde, educação, cultura, meio ambiente etc., a fim de propiciar a todos os cidadãos uma vida digna e oportunidades iguais de progresso e desenvolvimento pessoal.
Princípios do Solidarismo: a) dignidade essencial da pessoa humana; b) primazia do bem comum sobre interesses privados; c) função social da propriedade; d) primazia do trabalho sobre o capital; e) subsidiariedade das instâncias superiores de poder em relação às inferiores.
3) Quanto à natureza:
a) fins exclusivos (fins essenciais, próprios do Estado e vedados à iniciativa privada, como, p. ex., defesa, segurança pública, justiça, moeda etc.)
b) fins concorrentes (complementares à iniciativa privada, como, p. ex., indústria, transportes, assistência social etc.)
Obs.: a definição do que são fins exclusivos e concorrentes depende, em alguns casos, da orientação ideológica. Por exemplo, para a direita liberal, saúde, educação, previdência social, comunicações etc. são fins concorrentes, enquanto que para a esquerda são exclusivos. A doutrina solidarista (fins relativos) evita os exageros das duas posições.
Debate. E você, o que pensa sobre as funções do Estado?
• É função do Estado produzir moralidade, cultura e ciência?
• O Estado deve produzir bens como petróleo ou navios?
• O Estado deve ou não regular a Economia? para isso é necessário que ele tenha um banco?
Síntese. Segundo Dallari, há um fim geral, que é o bem comum (conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana). O bem comum é definido em relação a determinado povo, situado num determinado território, ou seja, conforme as peculiaridades de cada povo e de cada Estado. Normalmente, a finalidade do Estado consta da Constituição de cada Estado (no Brasil, no Preâmbulo e no art. 3º. Constituição de 1988).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 48 a 52.
Leituras complementares: Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 8º. Alessandro Groppali, Doutrina do Estado, Segunda Parte, Cap. I, item 8. Esperidião Amin, “Solidarismo: antítese do horror econômico brasileiro”, Revista ADUSP, Dez./1997.
3. Elementos do Estado (continuação)
3.4. Finalidade
“Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas: que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis e que entre estes direitos estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados.”
(Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 1776)
Introdução. Como toda sociedade, o Estado não é um fim em si mesmo, mas sim um meio para a realização de certos objetivos. Por isso, a finalidade, ao lado de povo, território e soberania, é também considerada como um elemento essencial do Estado, ou seja, não existe Estado sem finalidade. É o chamado elemento teleológico do Estado (télos = finalidade).
Importância. Finalidade diz respeito aos objetivos que o Estado pretende alcançar e aos meios que ele emprega para isso. Relaciona-se com as funções do Estado, ou seja, com o que o Estado deve ou pode fazer para atingir suas finalidades. Para Villeneuve, a legitimidade da atuação do Estado depende da adequação dos meios à finalidade.
Desvio da finalidade. A falta de consciência da real finalidade do Estado ou o desprezo desta leva à superexaltação de aspectos particulares, como a economia (ênfase exagerada no desenvolvimento econômico, como na antiga URSS e na China Atual) e a ordem pública (Estado policial, p.ex., a ditadura militar no Brasil, de 1964 a 1985) em detrimento do bem comum.
Opiniões contrárias. Nem todos os autores aceitam a finalidade como elemento do Estado. As teorias deterministas, influenciadas pelo materialismo e pelo cientificismo do século XIX, negam que Estado possa ter uma finalidade, sustentando que tudo é determinado por fatores externos. Kelsen, por sua vez, a vê como uma questão política, estranha ao Direito e que, portanto, não pode compor a essência do Estado, que para ele é o mesmo que a ordem jurídica.
Classificações. Entre os que aceitam a finalidade como elemento essencial do Estado, há diversas visões sobre quais são ou quais deveriam ser os fins do Estado. Tais visões são representadas pelas seguintes classificações:
1) De caráter geral
a) fins objetivos: são fins próprios do Estado. Subdividem-se em: fins objetivos universais (de todos os Estados, p. ex., a autarquia para Aristóteles) e fins objetivos particulares (peculiares de cada Estado, p. ex., a “missão histórica” reivindicada pelos EUA de levar a democracia liberal para o mundo)
b) fins subjetivos: alguns defendem que os fins do Estado não são próprios dele, mas a síntese das aspirações dos indivíduos que o compõem
2) Conforme o relacionamento do Estado com os indivíduos e a sociedade
a) Fins expansivos: Pregam a expansão das atividades do Estado. Tais fins podem ser utilitários (alegam buscar o maior bem para o maior número de pessoas, p. ex., os totalitarismos socialista e fascista) ou éticos (o Estado define o comportamento moral, p. ex., as teocracias islâmicas). Ambos podem levar a uma expansão excessiva do poder do Estado, em detrimento da liberdade das pessoas.
b) Fins limitados: Pretendem limitar a atuação do Estado ao mínimo necessário. Nesse sentido, há três linhas de pensamento muito parecidas: o Estado-polícia (État-gendarme: a única função do Estado é a manutenção da segurança pública; o restante deve ser deixado aos particulares – não confundir com Estado policial); o Estado Liberal (liberalismo político e econômico, o Estado deve se limitar a garantir a liberdade: “laissez faire, laissez passer...”); e o Estado de Direito (o Estado limita-se à aplicação do direito positivo, sem preocupação com valores como ética e justiça; é o direito visando à manutenção do status quo e não como instrumento de transformação social).
c) Fins relativos: Corrente baseada no solidarismo (Jellinek, Groppali, Dallari), segundo a qual, além das funções tradicionais (segurança, justiça etc.), o Estado deve agir para manter, ordenar e auxiliar as manifestações de solidariedade social, como, por exemplo, condições dignas de trabalho, previdência social, saúde, educação, cultura, meio ambiente etc., a fim de propiciar a todos os cidadãos uma vida digna e oportunidades iguais de progresso e desenvolvimento pessoal.
Princípios do Solidarismo: a) dignidade essencial da pessoa humana; b) primazia do bem comum sobre interesses privados; c) função social da propriedade; d) primazia do trabalho sobre o capital; e) subsidiariedade das instâncias superiores de poder em relação às inferiores.
3) Quanto à natureza:
a) fins exclusivos (fins essenciais, próprios do Estado e vedados à iniciativa privada, como, p. ex., defesa, segurança pública, justiça, moeda etc.)
b) fins concorrentes (complementares à iniciativa privada, como, p. ex., indústria, transportes, assistência social etc.)
Obs.: a definição do que são fins exclusivos e concorrentes depende, em alguns casos, da orientação ideológica. Por exemplo, para a direita liberal, saúde, educação, previdência social, comunicações etc. são fins concorrentes, enquanto que para a esquerda são exclusivos. A doutrina solidarista (fins relativos) evita os exageros das duas posições.
Debate. E você, o que pensa sobre as funções do Estado?
• É função do Estado produzir moralidade, cultura e ciência?
• O Estado deve produzir bens como petróleo ou navios?
• O Estado deve ou não regular a Economia? para isso é necessário que ele tenha um banco?
Síntese. Segundo Dallari, há um fim geral, que é o bem comum (conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana). O bem comum é definido em relação a determinado povo, situado num determinado território, ou seja, conforme as peculiaridades de cada povo e de cada Estado. Normalmente, a finalidade do Estado consta da Constituição de cada Estado (no Brasil, no Preâmbulo e no art. 3º. Constituição de 1988).
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 48 a 52.
Leituras complementares: Georg Jellinek, Teoría General del Estado, L II, Cap. 8º. Alessandro Groppali, Doutrina do Estado, Segunda Parte, Cap. I, item 8. Esperidião Amin, “Solidarismo: antítese do horror econômico brasileiro”, Revista ADUSP, Dez./1997.
domingo, 11 de abril de 2010
Marina responde a declaração absurda de Lula (mais uma)
Lula, do alto da sua ignorância arrogante, arrotou o seguinte sobre as multas que recebeu da Justiça Eleitoral por fazer propaganda eleitoral ilegal:
"Não podemos ficar subordinados ao que um juiz diz que podemos ou não"
Marina Silva, que "nasceu analfabeta", mas estudou e conhece o papel do Judiciário numa democracia, responde:
“A necessária reforma política que nós precisamos fazer não é para colocar os políticos acima da Justiça. Aliás, é para ajudar a colocar a política nos trilhos da justiça econômica, social e da ética”.
Perfeito.
"Não podemos ficar subordinados ao que um juiz diz que podemos ou não"
Marina Silva, que "nasceu analfabeta", mas estudou e conhece o papel do Judiciário numa democracia, responde:
“A necessária reforma política que nós precisamos fazer não é para colocar os políticos acima da Justiça. Aliás, é para ajudar a colocar a política nos trilhos da justiça econômica, social e da ética”.
Perfeito.
sábado, 3 de abril de 2010
Resumo 11 - Elementos do Estado - Soberania
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado Moderno (continuação)
3.3. Soberania
“O direito e o poder são as duas faces de uma mesma moeda: só o poder pode criar o direito e só o direito pode limitar o poder” (Norberto Bobbio)
Introdução. Como toda sociedade, o Estado tem como um dos seus elementos essenciais o poder. Porém, o poder do Estado tem características próprias que o diferem do poder das demais sociedades. A principal delas é a soberania. Por isso, a soberania é considerada elemento essencial do Estado, ao lado do povo e do território. Sendo a soberania uma característica exclusiva do poder do Estado, trataremos de poder e soberania no mesmo capítulo.
O Poder do Estado. Segundo Burdeau, o poder do Estado é a força da idéia representada pelos objetivos de uma sociedade (bem comum). Os homens inventaram o Estado para não obedeceram aos homens. O Estado é uma forma de poder que enobrece a obediência, pois a relação entre governantes e governados deixa de ser baseada na força ou na vontade arbitrária do governante e baseia-se no ideal do bem comum. É um poder abstrato, pois independe das pessoas que o exercem transitoriamente.
Espécies de Poderes. Todas as sociedades são dotadas de poder, mas o poder do Estado tem características próprias e exclusivas. Segundo Jellinek, há dois tipos poderes: dominante (do Estado) e não-dominantes (outras sociedades). O poder dominante dispõe de força legal para obrigar, com seus próprios meios, à obediência de suas ordens (coação), o que não ocorre com os poderes não-dominantes.
Poder Dominante. O poder dominante possui as seguintes características: é originário, porque não é criado por nenhum outro poder e dá sustentação a todos os demais poderes; é irresistível, porque dotado de coação legal (regulada e limitada pelo Direito), da qual ninguém pode se subtrair.
A Soberania. Segundo Jellinek, a soberania é uma característica essencial do poder do Estado. Só o poder do Estado é soberano e não há Estado sem poder soberano. É a qualidade que torna o poder do Estado supremo internamente e que, externamente, significa que o Estado é igual e independente em relação aos demais.
Histórico. O conceito de soberania não era conhecido na Antiguidade nem na Idade Média, pois, segundo Jellinek, faltava a noção da oposição entre o poder do Estado e os demais poderes. A noção de soberania surge com o Estado Moderno, como conseqüência da afirmação do poder exclusivo e supremo do monarca sobre o território e o povo do Estado, em oposição aos senhores feudais, à Igreja, ao imperador e às cidades livres.
A teoria de Jean Bodin (1530-1596). O primeiro teórico a tratar do assunto foi Jean Bodin, em sua obra Os seis livros da República (1576). Baseando-se na realidade francesa da época, para Bodin a soberania é o poder absoluto e perpétuo num Estado, pertencente ao monarca (legibus solutus, superiorem non recognoscens). As únicas limitações ao poder soberano seriam as leis divinas e naturais, as quais ninguém pode contrariar.
A teoria de Rousseau. Outro autor importante a tratar da soberania foi Rousseau (1712-1778). Para ele, a soberania pertence ao povo e expressa a vontade geral. Ela é una, indivisível, inalienável, imprescritível. É também absoluta, mas não deve impor obrigações inúteis aos cidadãos e tratar a todos com igualdade.
Fundamento da soberania. A concepção de soberania evoluiu de uma base exclusivamente política (força, vontade) para uma justificativa jurídica (baseada no direito), culminando com uma síntese dos dois fundamentos, sendo hoje considerada como um conceito ao mesmo tempo político e jurídico.
Concepção Política de Soberania. Segundo uma concepção puramente política, poder é força, dominação, importando que produza resultados (eficácia). Para Jhering, a força produz o Direito. Segundo essa concepção, soberania é o poder incontrastável de mando, ou seja, o poder de querer coercitivamente e de fixar competências (preocupação com a plena eficácia do poder).
Concepção jurídica de soberania. Segundo uma concepção puramente jurídica (normativista), o poder é criado pelo Direito. Hans Kelsen (1871-1973), na sua Teoria Pura do Direito, sustenta que a ordem jurídica (direito posto, positivo) é escalonada como uma pirâmide em que as normas superiores são o fundamento de validade das inferiores, desde a norma suprema, que é a Constituição, até as sentenças judiciais e os contratos, que são normas particulares (relativas a um caso concreto). O fundamento de validade desse sistema seria uma norma hipotética, que não é posta, mas simplesmente suposta, ou seja, é um pressuposto lógico para a construção do sistema e inexistente no campo dos fatos. Este seria o ponto fraco da doutrina de Kelsen, pois o fundamento da soberania fica sem explicação fática. Segundo a concepção jurídica, portanto, soberania é o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, ou seja, poder soberano é aquele que dá a última palavra sobre qual é a norma válida num Estado (preocupação com a eficácia do Direito).
Concepção culturalista de soberania. A concepção culturalista, ou jurídico-política, de soberania, exposta por Miguel Reale (1910-2006), faz uma síntese das duas concepções. Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, de autoria de Reale, o Estado é ao mesmo tempo um fenômeno social (fato), político (valor) e jurídico (norma). O poder é substancialmente político, mas não há organização social sem direito (ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas). O que há são graus de juridicidade: a presença do Direito vai de um mínimo (a força ordenadamente exercida) até um máximo (força empregada exclusivamente como um meio de realização do Direito), conforme o grau de evolução cultural de uma sociedade.
Conceito jurídico-político. Segundo a concepção culturalista ou jurídico-política, de soberania, para organizar-se a sociedade necessita do poder, mas esse poder é exercido segundo uma norma e, à medida que a sociedade evolui, o poder vai sendo cada vez mais exercido conforme os valores sociais. Soberania, assim, é a capacidade de um povo de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universalidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos da convivência humana.
Justificação da soberania. Da mesma forma que o poder, a soberania possui duas linhas doutrinárias de justificação: a doutrina teocrática, isto é, o poder vem de Deus, sendo transmitido ao monarca ou ao povo; e a doutrina democrática, pela qual a fonte do poder é o próprio povo, sendo por ele exercido diretamente ou por meio de representantes.
Titular da Soberania. Para Bodin, o titular da soberania é o monarca (absolutismo). Para Rousseau, é o povo (democracia). Para o Abade de Sieyés e outros teóricos da Revolução Francesa, é a nação. Segundo Jellinek e outros teóricos da doutrina alemã da personalidade jurídica do Estado, o titular da soberania é o próprio Estado. Esta é a teoria mais aceita atualmente, sem excluir o povo como fonte do poder.
Objeto e significação. Internamente, ou seja, em relação ao povo do Estado e quem se encontre em seu território, a soberania é o poder supremo. Externamente, ou seja, em relação aos outros Estados, a soberania significa igualdade e independência de um Estado em relação aos demais.
Relativização da Soberania. Segundo Farrajoli, a soberania é relativizada internamente pelo Estado de Direito, pela separação de Poderes, pelos grupos de pressão etc., embora ainda seja o grau máximo de poder. Externamente, ela é atenuada pela ONU e por tratados internacionais, blocos econômicos etc.
Teoria da negação da soberania: ela não existe de fato, o que existe é a crença na soberania (Duguit).
Conclusões. Soberania não é o poder, mas sim uma qualidade essencial e exclusiva do poder do Estado. É expressão do poder máximo, mas não do poder absoluto, pois tem regras e limites para o seu exercício, seja interna, seja externamente. Seu titular é o Estado, mas sua fonte é o povo. É elemento essencial do Estado, pois sem soberania não pode existir Estado.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 31 a 38 e 53 a 56.
Leituras complementares: G. Jellinek, Teoría General del Estado, L. III, Cap. 13, item II. G. Burdeau, O Estado, Cap. I. H. Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, Segunda Parte, Cap. II, item G M. Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. IV, itens 92 a 94. L. Ferrajoli, A soberania no mundo moderno.
3. Elementos do Estado Moderno (continuação)
3.3. Soberania
“O direito e o poder são as duas faces de uma mesma moeda: só o poder pode criar o direito e só o direito pode limitar o poder” (Norberto Bobbio)
Introdução. Como toda sociedade, o Estado tem como um dos seus elementos essenciais o poder. Porém, o poder do Estado tem características próprias que o diferem do poder das demais sociedades. A principal delas é a soberania. Por isso, a soberania é considerada elemento essencial do Estado, ao lado do povo e do território. Sendo a soberania uma característica exclusiva do poder do Estado, trataremos de poder e soberania no mesmo capítulo.
O Poder do Estado. Segundo Burdeau, o poder do Estado é a força da idéia representada pelos objetivos de uma sociedade (bem comum). Os homens inventaram o Estado para não obedeceram aos homens. O Estado é uma forma de poder que enobrece a obediência, pois a relação entre governantes e governados deixa de ser baseada na força ou na vontade arbitrária do governante e baseia-se no ideal do bem comum. É um poder abstrato, pois independe das pessoas que o exercem transitoriamente.
Espécies de Poderes. Todas as sociedades são dotadas de poder, mas o poder do Estado tem características próprias e exclusivas. Segundo Jellinek, há dois tipos poderes: dominante (do Estado) e não-dominantes (outras sociedades). O poder dominante dispõe de força legal para obrigar, com seus próprios meios, à obediência de suas ordens (coação), o que não ocorre com os poderes não-dominantes.
Poder Dominante. O poder dominante possui as seguintes características: é originário, porque não é criado por nenhum outro poder e dá sustentação a todos os demais poderes; é irresistível, porque dotado de coação legal (regulada e limitada pelo Direito), da qual ninguém pode se subtrair.
A Soberania. Segundo Jellinek, a soberania é uma característica essencial do poder do Estado. Só o poder do Estado é soberano e não há Estado sem poder soberano. É a qualidade que torna o poder do Estado supremo internamente e que, externamente, significa que o Estado é igual e independente em relação aos demais.
Histórico. O conceito de soberania não era conhecido na Antiguidade nem na Idade Média, pois, segundo Jellinek, faltava a noção da oposição entre o poder do Estado e os demais poderes. A noção de soberania surge com o Estado Moderno, como conseqüência da afirmação do poder exclusivo e supremo do monarca sobre o território e o povo do Estado, em oposição aos senhores feudais, à Igreja, ao imperador e às cidades livres.
A teoria de Jean Bodin (1530-1596). O primeiro teórico a tratar do assunto foi Jean Bodin, em sua obra Os seis livros da República (1576). Baseando-se na realidade francesa da época, para Bodin a soberania é o poder absoluto e perpétuo num Estado, pertencente ao monarca (legibus solutus, superiorem non recognoscens). As únicas limitações ao poder soberano seriam as leis divinas e naturais, as quais ninguém pode contrariar.
A teoria de Rousseau. Outro autor importante a tratar da soberania foi Rousseau (1712-1778). Para ele, a soberania pertence ao povo e expressa a vontade geral. Ela é una, indivisível, inalienável, imprescritível. É também absoluta, mas não deve impor obrigações inúteis aos cidadãos e tratar a todos com igualdade.
Fundamento da soberania. A concepção de soberania evoluiu de uma base exclusivamente política (força, vontade) para uma justificativa jurídica (baseada no direito), culminando com uma síntese dos dois fundamentos, sendo hoje considerada como um conceito ao mesmo tempo político e jurídico.
Concepção Política de Soberania. Segundo uma concepção puramente política, poder é força, dominação, importando que produza resultados (eficácia). Para Jhering, a força produz o Direito. Segundo essa concepção, soberania é o poder incontrastável de mando, ou seja, o poder de querer coercitivamente e de fixar competências (preocupação com a plena eficácia do poder).
Concepção jurídica de soberania. Segundo uma concepção puramente jurídica (normativista), o poder é criado pelo Direito. Hans Kelsen (1871-1973), na sua Teoria Pura do Direito, sustenta que a ordem jurídica (direito posto, positivo) é escalonada como uma pirâmide em que as normas superiores são o fundamento de validade das inferiores, desde a norma suprema, que é a Constituição, até as sentenças judiciais e os contratos, que são normas particulares (relativas a um caso concreto). O fundamento de validade desse sistema seria uma norma hipotética, que não é posta, mas simplesmente suposta, ou seja, é um pressuposto lógico para a construção do sistema e inexistente no campo dos fatos. Este seria o ponto fraco da doutrina de Kelsen, pois o fundamento da soberania fica sem explicação fática. Segundo a concepção jurídica, portanto, soberania é o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, ou seja, poder soberano é aquele que dá a última palavra sobre qual é a norma válida num Estado (preocupação com a eficácia do Direito).
Concepção culturalista de soberania. A concepção culturalista, ou jurídico-política, de soberania, exposta por Miguel Reale (1910-2006), faz uma síntese das duas concepções. Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, de autoria de Reale, o Estado é ao mesmo tempo um fenômeno social (fato), político (valor) e jurídico (norma). O poder é substancialmente político, mas não há organização social sem direito (ubi societas, ibi jus; ubi jus, ibi societas). O que há são graus de juridicidade: a presença do Direito vai de um mínimo (a força ordenadamente exercida) até um máximo (força empregada exclusivamente como um meio de realização do Direito), conforme o grau de evolução cultural de uma sociedade.
Conceito jurídico-político. Segundo a concepção culturalista ou jurídico-política, de soberania, para organizar-se a sociedade necessita do poder, mas esse poder é exercido segundo uma norma e, à medida que a sociedade evolui, o poder vai sendo cada vez mais exercido conforme os valores sociais. Soberania, assim, é a capacidade de um povo de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universalidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos da convivência humana.
Justificação da soberania. Da mesma forma que o poder, a soberania possui duas linhas doutrinárias de justificação: a doutrina teocrática, isto é, o poder vem de Deus, sendo transmitido ao monarca ou ao povo; e a doutrina democrática, pela qual a fonte do poder é o próprio povo, sendo por ele exercido diretamente ou por meio de representantes.
Titular da Soberania. Para Bodin, o titular da soberania é o monarca (absolutismo). Para Rousseau, é o povo (democracia). Para o Abade de Sieyés e outros teóricos da Revolução Francesa, é a nação. Segundo Jellinek e outros teóricos da doutrina alemã da personalidade jurídica do Estado, o titular da soberania é o próprio Estado. Esta é a teoria mais aceita atualmente, sem excluir o povo como fonte do poder.
Objeto e significação. Internamente, ou seja, em relação ao povo do Estado e quem se encontre em seu território, a soberania é o poder supremo. Externamente, ou seja, em relação aos outros Estados, a soberania significa igualdade e independência de um Estado em relação aos demais.
Relativização da Soberania. Segundo Farrajoli, a soberania é relativizada internamente pelo Estado de Direito, pela separação de Poderes, pelos grupos de pressão etc., embora ainda seja o grau máximo de poder. Externamente, ela é atenuada pela ONU e por tratados internacionais, blocos econômicos etc.
Teoria da negação da soberania: ela não existe de fato, o que existe é a crença na soberania (Duguit).
Conclusões. Soberania não é o poder, mas sim uma qualidade essencial e exclusiva do poder do Estado. É expressão do poder máximo, mas não do poder absoluto, pois tem regras e limites para o seu exercício, seja interna, seja externamente. Seu titular é o Estado, mas sua fonte é o povo. É elemento essencial do Estado, pois sem soberania não pode existir Estado.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 31 a 38 e 53 a 56.
Leituras complementares: G. Jellinek, Teoría General del Estado, L. III, Cap. 13, item II. G. Burdeau, O Estado, Cap. I. H. Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, Segunda Parte, Cap. II, item G M. Reale, Teoria do Direito e do Estado, Cap. IV, itens 92 a 94. L. Ferrajoli, A soberania no mundo moderno.
segunda-feira, 29 de março de 2010
Resumo 10 - Elementos do Estado - Povo
II – Do Estado (continuação)
3. Elementos do Estado Moderno (continuação)
3.2. Povo
“Os nazistas começaram a sua exterminação dos judeus privando-os, primeiro, de toda condição legal (isto é, da condição de cidadãos de segunda classe) e separando-os do mundo para ajuntá-los em guetos e campos de concentração; e, antes de acionarem as câmaras de gás, haviam apalpado cuidadosamente o terreno e verificado, para a sua satisfação, que nenhum país reclamava aquela gente. O importante é que se criou uma condição de completa privação de direitos antes que o direito à vida fosse ameaçado” (Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, p. 329).
Introdução. Povo é o elemento humano do Estado, composto pelos cidadãos. É o conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado. Segundo Kelsen, é o âmbito pessoal de validade da ordem jurídica estatal. É um conceito jurídico, que não se confunde com população nem com nação.
Não se confundem com povo:
• População. Conceito meramente demográfico: é o conjunto de pessoas que habitam o Estado, independentemente de serem ou não cidadãs, incluindo, assim, os estrangeiros e apátridas.
• Nação. Conceito político, de fundo cultural e sociológico: “grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais” (Hauriou).
• O conceito de nação foi utilizado para estimular o sentimento popular em favor da unificação quando da formação dos Estados Modernos, também chamados de Estados Nacionais. Mas trata-se de um conceito impreciso, havendo uma grande dificuldade de se saber o que qualifica um grupo humano como nação (“raça”, língua, religião, costumes?).
• Segundo alguns autores, trata-se de um mito romântico, sem base histórica. Para Dallari, nação é uma criação artificial, com forte conotação emocional. Segundo Carl Deutsch, “uma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca de seus antepassados e um desgosto comum por seus vizinhos”.
• Já para Miguel Reale, a nação é uma realidade histórica, o mais alto grau de integração social. Segundo Del Vecchio, Estados que não correspondem a uma nação são Estados imperfeitos.
• Segundo Burdeau, nos primeiros Estados Modernos a nação fez o Estado, mas nos mais novos o Estado deve fazer a nação.
• No final do século XIX e início do século XX, houve exacerbação e deturpação do nacionalismo, gerando o colonialismo, o racismo e o nazismo
• Há nações sem Estado (judeus antes de 1948, curdos, palestinos, tibetanos etc.) e Estados sem nação (o Brasil em 1822 e talvez até hoje, o Vaticano etc.).
• O fato é que Estado não se confunde com nação e não depende dela para existir.
• Para a Ciência Política e a Teoria Geral do Estado, o elemento pessoal do Estado é o povo, e não a população ou a nação.
O povo na história. Nos Estados Antigos, não havia povo propriamente dito, mas apenas súditos. Na Grécia, o povo era o conjunto de cidadãos, sendo estes apenas os que possuíam direitos políticos. O mesmo ocorria em Roma. Na Idade Média o conceito era impreciso, pois o poder político estava disperso e muitas vezes superposto. No Estado Moderno, o poder político é centralizado e unificado, identificando-se precisamente o povo de cada Estado. Com o contratualismo, o povo passa a ser visto como o titular do poder soberano. Sob a influência de autores como Marsílio de Pádua e Rousseau, passa-se de uma noção aristocrática para uma noção democrática de povo, estendendo-se os direitos políticos a camadas cada vez maiores da população.
Conceito jurídico de povo. Segundo Jellinek, povo é o conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico permanente que lhes confere os direitos públicos subjetivos. O povo, como elemento formador do Estado e a este ligado por um vínculo jurídico, é ao mesmo tempo sujeito e objeto do poder. Sob o aspecto subjetivo, o povo participa do poder do Estado, age, é sujeito de direitos. Sob o aspecto objetivo, o povo esta submetido ao poder do Estado, tem deveres, é súdito.
Direitos públicos subjetivos. Segundo Jellinek, como conseqüência do reconhecimento do vínculo jurídico do povo com o Estado, surgem três tipos de obrigações deste em relação aos cidadãos. São os direitos públicos subjetivos.
• Atitudes negativas: estabelecem limites ao poder do Estado em sua relação com os cidadãos; são os direitos individuais, principalmente os vários aspectos da liberdade (liberdade de locomoção, de crença, de expressão etc.)
• Atitudes positivas: estabelecem obrigações do Estado para com os indivíduos, como, por exemplo, a obrigação de proteção aos cidadãos, o direito de ação perante o Judiciário e os direitos sociais (saúde, educação, previdência social etc.)
• Atitudes de reconhecimento: estabelecem a obrigação de reconhecer a participação dos cidadãos como órgãos do Estado, seja agindo em nome deste, seja contribuindo para a formação da sua vontade, expressa pela lei e pelas decisões políticas.
Conceito restrito de cidadania. Muitos autores (Celso Bastos, José Afonso da Silva etc.) consideram que cidadão é apenas quem possui direitos políticos. Com isso, o povo seria composto apenas pelos eleitores. Os não-eleitores seriam apenas nacionais, mas não cidadãos. A Constituição brasileira faz essa distinção, chamando os brasileiros de nacionais.
Conceito amplo de cidadania. Segundo Jellinek e Dallari, todos os nacionais são também cidadãos e, portanto, membros do povo. Apenas a cidadania ativa (votar e ser votado) depende da aquisição de direitos políticos. Embora minoritária, preferimos esta corrente, pois ela não exclui do conceito de cidadão (e, portanto, do povo), os menores de 16 anos e os que estão privados dos direitos políticos (condenados criminalmente, incapazes etc.)
A lição de Hannah Arendt. Filósofa alemã de origem judia, Hannah Arendt (1906-1975) migrou para os EUA devido à perseguição nazista aos judeus na Europa. Lá lecionou em universidades e publicou vários livros sobre política. Para ela, a política deveria ser considerada a atividade mais nobre do ser humano. Na obra Origens do totalitarismo, observando a situação de cerca 100 milhões de europeus que ficaram desprotegidos porque não tinham ou perderam a cidadania em conseqüência das duas guerras mundiais, ela chega à conclusão de que a cidadania, ou seja, o pertencimento ao povo de um Estado é o direito básico do ser humano, que ela chamou de “direito a ter direitos”. Sem esse direito básico, a pessoa fica desprotegida e todos os seus direitos, até mesmo o direito à vida, ficam ameaçados.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 44 a 47, e Capítulo III, itens 68 a 71.
Leituras complementares: Celso Ribeiro Bastos, Teoria do Estado e Ciência Política, Cap. V. Jellinek, Teoría General del Estado, Livro III, Cap. 13, item II. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, Parte II, Cap. 5.
3. Elementos do Estado Moderno (continuação)
3.2. Povo
“Os nazistas começaram a sua exterminação dos judeus privando-os, primeiro, de toda condição legal (isto é, da condição de cidadãos de segunda classe) e separando-os do mundo para ajuntá-los em guetos e campos de concentração; e, antes de acionarem as câmaras de gás, haviam apalpado cuidadosamente o terreno e verificado, para a sua satisfação, que nenhum país reclamava aquela gente. O importante é que se criou uma condição de completa privação de direitos antes que o direito à vida fosse ameaçado” (Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, p. 329).
Introdução. Povo é o elemento humano do Estado, composto pelos cidadãos. É o conjunto de pessoas que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado. Segundo Kelsen, é o âmbito pessoal de validade da ordem jurídica estatal. É um conceito jurídico, que não se confunde com população nem com nação.
Não se confundem com povo:
• População. Conceito meramente demográfico: é o conjunto de pessoas que habitam o Estado, independentemente de serem ou não cidadãs, incluindo, assim, os estrangeiros e apátridas.
• Nação. Conceito político, de fundo cultural e sociológico: “grupo humano no qual os indivíduos se sentem mutuamente unidos, por laços tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivíduos componentes de outros grupos nacionais” (Hauriou).
• O conceito de nação foi utilizado para estimular o sentimento popular em favor da unificação quando da formação dos Estados Modernos, também chamados de Estados Nacionais. Mas trata-se de um conceito impreciso, havendo uma grande dificuldade de se saber o que qualifica um grupo humano como nação (“raça”, língua, religião, costumes?).
• Segundo alguns autores, trata-se de um mito romântico, sem base histórica. Para Dallari, nação é uma criação artificial, com forte conotação emocional. Segundo Carl Deutsch, “uma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca de seus antepassados e um desgosto comum por seus vizinhos”.
• Já para Miguel Reale, a nação é uma realidade histórica, o mais alto grau de integração social. Segundo Del Vecchio, Estados que não correspondem a uma nação são Estados imperfeitos.
• Segundo Burdeau, nos primeiros Estados Modernos a nação fez o Estado, mas nos mais novos o Estado deve fazer a nação.
• No final do século XIX e início do século XX, houve exacerbação e deturpação do nacionalismo, gerando o colonialismo, o racismo e o nazismo
• Há nações sem Estado (judeus antes de 1948, curdos, palestinos, tibetanos etc.) e Estados sem nação (o Brasil em 1822 e talvez até hoje, o Vaticano etc.).
• O fato é que Estado não se confunde com nação e não depende dela para existir.
• Para a Ciência Política e a Teoria Geral do Estado, o elemento pessoal do Estado é o povo, e não a população ou a nação.
O povo na história. Nos Estados Antigos, não havia povo propriamente dito, mas apenas súditos. Na Grécia, o povo era o conjunto de cidadãos, sendo estes apenas os que possuíam direitos políticos. O mesmo ocorria em Roma. Na Idade Média o conceito era impreciso, pois o poder político estava disperso e muitas vezes superposto. No Estado Moderno, o poder político é centralizado e unificado, identificando-se precisamente o povo de cada Estado. Com o contratualismo, o povo passa a ser visto como o titular do poder soberano. Sob a influência de autores como Marsílio de Pádua e Rousseau, passa-se de uma noção aristocrática para uma noção democrática de povo, estendendo-se os direitos políticos a camadas cada vez maiores da população.
Conceito jurídico de povo. Segundo Jellinek, povo é o conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico permanente que lhes confere os direitos públicos subjetivos. O povo, como elemento formador do Estado e a este ligado por um vínculo jurídico, é ao mesmo tempo sujeito e objeto do poder. Sob o aspecto subjetivo, o povo participa do poder do Estado, age, é sujeito de direitos. Sob o aspecto objetivo, o povo esta submetido ao poder do Estado, tem deveres, é súdito.
Direitos públicos subjetivos. Segundo Jellinek, como conseqüência do reconhecimento do vínculo jurídico do povo com o Estado, surgem três tipos de obrigações deste em relação aos cidadãos. São os direitos públicos subjetivos.
• Atitudes negativas: estabelecem limites ao poder do Estado em sua relação com os cidadãos; são os direitos individuais, principalmente os vários aspectos da liberdade (liberdade de locomoção, de crença, de expressão etc.)
• Atitudes positivas: estabelecem obrigações do Estado para com os indivíduos, como, por exemplo, a obrigação de proteção aos cidadãos, o direito de ação perante o Judiciário e os direitos sociais (saúde, educação, previdência social etc.)
• Atitudes de reconhecimento: estabelecem a obrigação de reconhecer a participação dos cidadãos como órgãos do Estado, seja agindo em nome deste, seja contribuindo para a formação da sua vontade, expressa pela lei e pelas decisões políticas.
Conceito restrito de cidadania. Muitos autores (Celso Bastos, José Afonso da Silva etc.) consideram que cidadão é apenas quem possui direitos políticos. Com isso, o povo seria composto apenas pelos eleitores. Os não-eleitores seriam apenas nacionais, mas não cidadãos. A Constituição brasileira faz essa distinção, chamando os brasileiros de nacionais.
Conceito amplo de cidadania. Segundo Jellinek e Dallari, todos os nacionais são também cidadãos e, portanto, membros do povo. Apenas a cidadania ativa (votar e ser votado) depende da aquisição de direitos políticos. Embora minoritária, preferimos esta corrente, pois ela não exclui do conceito de cidadão (e, portanto, do povo), os menores de 16 anos e os que estão privados dos direitos políticos (condenados criminalmente, incapazes etc.)
A lição de Hannah Arendt. Filósofa alemã de origem judia, Hannah Arendt (1906-1975) migrou para os EUA devido à perseguição nazista aos judeus na Europa. Lá lecionou em universidades e publicou vários livros sobre política. Para ela, a política deveria ser considerada a atividade mais nobre do ser humano. Na obra Origens do totalitarismo, observando a situação de cerca 100 milhões de europeus que ficaram desprotegidos porque não tinham ou perderam a cidadania em conseqüência das duas guerras mundiais, ela chega à conclusão de que a cidadania, ou seja, o pertencimento ao povo de um Estado é o direito básico do ser humano, que ela chamou de “direito a ter direitos”. Sem esse direito básico, a pessoa fica desprotegida e todos os seus direitos, até mesmo o direito à vida, ficam ameaçados.
Leitura essencial: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, Capítulo II, itens 44 a 47, e Capítulo III, itens 68 a 71.
Leituras complementares: Celso Ribeiro Bastos, Teoria do Estado e Ciência Política, Cap. V. Jellinek, Teoría General del Estado, Livro III, Cap. 13, item II. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, Parte II, Cap. 5.
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