Resumo 17 – Estado Constitucional (Constituinte, supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade)

III – Estado e Direito

1. O Estado Constitucional (continuação: Poder Constituinte, supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade)

“The constitution is what the judges say it is” (justice Hughes, antigo presidente da Suprema Corte dos EUA).


Poder Constituinte. Conforme a teoria do Abade de Siéyès, o poder que faz a Constituição é o Poder Constituinte. Esse poder pertence ao povo e é exercido por meio de seus representantes reunidos em Assembléia Constituinte. Ele se manifesta quando é fundado um novo Estado (ex.: Brasil em 1822) ou quando uma Constituição é substituída por outra, o que ocorre por consenso social, revolução ou golpe de Estado (ex.: Brasil em 1988).

Poder Constituinte Originário. O poder que constitui um Estado ou lhe dá nova Constituição é o Poder Constituinte Originário, que tem as seguintes características: é inicial, porque não deriva de nenhum outro; é ilimitado, porque é um poder de fato, não limitado por regras de direito positivo, embora tenha limitações sociais, políticas e de direito natural; é autônomo, porque faz suas próprias regras; e é incondicionado, porque não tem pré-condições para seu funcionamento.

Poder Constituinte Derivado. O Poder Constituinte Originário estabelece condições para a alteração da Constituição. O poder encarregado de realizar essas alterações é chamado de Poder Constituinte Derivado. Essa denominação é imprópria, porque, embora ele seja um poder, não é constituinte, por isso há doutrinadores que o denominam de Poder Reformador ou Competência Reformadora. Trata-se de um poder instituído ou secundário, limitado e condicionado.

Limitações à alteração da Constituição. Uma Constituição rígida sempre traz limitações à sua alteração (por emenda ou reforma). Essas limitações são: materiais (matérias que não podem ser alteradas, chamadas de cláusulas pétreas); circunstanciais (ocasiões em que não se pode alterar a Constituição, como na vigência do estado de sítio); e procedimentais (procedimento especial, mais complicado do que o das leis, para alteração da Constituição, como o quorum qualificado)

Princípios e regras constitucionais. A doutrina mais atual do Direito Constitucional vê a Constituição como um sistema de princípios e regras. Os princípios são baseados em valores e têm alto grau de abstração e generalidade e baixa normatividade, como, por exemplo, o princípio da igualdade (ex.: art. 5º, caput, da Constituição brasileira). Já as regras têm baixo grau de abstração e generalidade e alta normatividade, como, por exemplo, o art. 87, parágrafo único, inciso III, da Constituição brasileira. Por isso, se considera que os princípios estão acima das regras e que violar um princípio é mais grave do que violar uma regra.

Supremacia da Constituição e hierarquia das normas. A Constituição é a norma suprema de um Estado, hierarquicamente superior e fundamento de validade das normas infraconstitucionais. Abaixo da Constituição estão as leis (complementares e ordinárias), que são definidas como normas gerais e abstratas que estabelecem uma obrigação, uma proibição ou uma autorização. Há outras normas que são hierarquicamente iguais às leis, como as medida provisórias os decretos legislativos etc. Abaixo das leis estão os decretos, que são atos do Poder Executivo que regulamentam as leis. Abaixo dos decretos estão as portarias, ordens de serviço etc.

Direito intertemporal. Uma nova Constituição revoga inteiramente a anterior e a substitui como fundamento de validade do sistema normativo infraconstitucional. As normas incompatíveis são imediatamente revogadas e as compatíveis são recepcionadas pela nova Constituição. Ex.: o Código Penal, decreto com força de lei baixado pela ditadura Vargas, foi recepcionado pelas Constituições posteriores. Cabe ao Poder Judiciário decidir, num caso concreto, quais normas foram ou não recepcionadas pela nova Constituição.

Controle de Constitucionalidade. A supremacia e a rigidez da Constituição requerem um controle de constitucionalidade que impeça a entrada no sistema de normas com ela incompatíveis, ou seja, inconstitucionais. Trata-se de um requisito lógico, pois se leis inconstitucionais pudessem integrar o sistema elas modificariam a Constituição, o que é incompatível com a supremacia e a rigidez desta.

Caso Marbury x Madison (1803). O controle de constitucionalidade não era previsto nas primeiras Constituições, surgindo da decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Marbury x Madison. Segundo essa decisão, são nulas as leis que contrariem a Constituição. Sendo nulas, não obrigam a ninguém. Portanto, se alguém tiver um direito ferido por lei inconstitucional, pode reclamar ao Judiciário, a quem cabe decidir os conflitos aplicando a Constituição.

Formas de controle. Em relação ao momento em que é exercido, o controle de constitucionalidade pode ser feito antes ou depois da entrada em vigor da norma. O primeiro é chamado de preventivo e é realizado pela Comissão de Constituição e Justiça do Legislativo e pelo também veto jurídico do chefe do Executivo. O segundo é o controle repressivo, realizado pelo Judiciário.

Atos passíveis de controle. São passíveis de controle de constitucionalidade a lei ou ato normativo com força de lei, ou seja, uma norma de escalão imediatamente infraconstitucional (leis, medidas provisórias etc.). Também as emendas constitucionais são passíveis de controle, neste caso se forem incompatíveis com as cláusulas pétreas. Decretos e outros atos de escalão inferior à lei não são passíveis de controle de constitucionalidade e sim de legalidade.

Espécies de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade pode ser formal (vício no processo de criação da norma) e material (vício no conteúdo da norma).

Jurisdição Constitucional. Cabe ao Poder Judiciário realizar o controle de constitucionalidade repressivo, impedindo a permanência no sistema de uma norma incompatível com a Constituição. Sendo um Poder inerte, o Judiciário só declara a inconstitucionalidade de uma norma quando provocado. O controle de constitucionalidade pelo Judiciário tem duas modalidades: o difuso e o concentrado.

Controle difuso. O controle difuso pode ser realizado em qualquer processo, por qualquer juiz ou tribunal. Ele afasta, num caso concreto, a aplicação de uma norma considerada inconstitucional. A decisão só vale para esse caso específico, mas pode ser estendida a todos se a corte suprema confirmar a inconstitucionalidade. No Brasil, do STF comunica a decisão ao Senado, que suspende a eficácia da lei. É o sistema criado nos EUA e utilizado no Brasil desde 1891.

Controle concentrado. O controle concentrado é realizado diretamente por um tribunal constitucional. Criado na Áustria, em 1920 por influência de Hans Kelsen, é o sistema europeu e também é usado no Brasil desde 1946. O instrumento mais comum desse controle é a Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas há outros que serão estudados na disciplina Direito Constitucional. A decisão tomada nesse tipo de controle vale erga omnes (para todos).

Bibliografia

Leitura recomendada: Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de Direito Constitucional, Cap. 1, itens 4, 5, 7 e 8. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional.